裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第532號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第532號上訴人即被告 蔡一 主選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第429號，中華民國100年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第10779號、第11041號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳慶 和（經原審判決後，提起上訴，嗣於本院撤回上訴）係泓府機電有限公司（下稱泓府公司，址設高雄市○○區○○街○○巷○○號4樓）負責人， 蔡一主 則係 世侑 安全衛生有限公司（下稱世侑公司，址設台南市○○區○○○街○○號）負責人。緣八德市公所於民國93年8月間規劃93年度村裡監視錄影系統之設計監造與硬體施作工程時，八德市長 張春松 欲採取該二者以統包方式招標辦理，後因故將該二者拆開辦理（此係因民政課承辦員 張起芸 、公園路燈管理所人員及工務課課員 巫文惠 、該課課長 劉國明 屢於簽呈中表達強烈意見，並表示監視錄影系統之設計監造與硬體施作工程二者若欲採統包方式，則應確認屬異質性工程，即欲採統包方式，依法亦應由縣府核准，乃由八德市公所函文予桃園縣政府表示上開
93年度之監視錄影系統之設計監造與硬體施作工程擬採用統包工程依最有利標決標方式辦理，是否可行，桃園縣政府
93年9月9日回函表示仍請八德市公所依政府採購法第52條第2項、施行細則第66條之規定，確認監視錄影系統之設計監造與硬體施作工程二者之異質處而不宜以最低價標得標方式辦理。張起芸乃於93年9月10日上簽表示本件監視錄影系統之設計監造與硬體施作工程均應改採最低價標得標方式辦理，會簽之公園路燈管理所人員及工務課亦同意該簽，公園路燈管理所課員 邱義恩 〈現已更名為 邱垂龍 〉並具體表示建議採低價標方式辦理，主任秘書 黃克仁 最後代市長張春松批示「依例儘速辦理」，張起芸乃依市長張春松之意，就本件監視錄影系統之設計監造部分簽具採取最有利標方式辦理，並於93年9月23日獲市長張春松逕予核定在案【按依政府採購法第56條第3項規定，該案既採最有利標決標，原應再呈桃園縣政府核准】），設計監造部分採取最有利標決標，而硬體施作工程則採最低價決標，前者名為「八德市公所93年度補助監視器、廣播系統委託規劃設計監造案（下稱設計監造標）」，後者名為「八德市93年度補助村裡公共設施監視器、廣播系統暨桃園縣93年度補助社區、村裡設置」（下稱八德市93年度監視錄影新設工程或硬體施作工程標）」。 陳慶和 自不詳管道得知八德市公所93年度之監視錄影系統之設計監造與硬體施作工程擬採用統包工程最有利標決標方式招標後，即與在高雄縣○○鎮○○路○○巷○弄○○號開設「育成電機事務所」之對於監視錄影系統之設計施作無經驗與能力之電機工程師 邱逸民 接觸磋商其二人合作統包上開工程，後因八德市公所93年度之監視錄影系統之設計監造與硬體施作工程未採用統包方式招標，而係拆開為二標案，陳慶和乃又尋得於高雄某處開設「尚響通訊科技有限公司」（主要營業項目包括監視錄影系統之設計施作）之友人 林茂森 ，其三人協定由林茂森為邱逸民撰寫投上開設計監造標所必備之服務建議書，除第一章「廠商經歷履約能力」、第二章「類似之設計監造經驗」由邱逸民誇大「育成電機事務所」對於監視錄影系統之設計、監造能力，其餘各章節如監視錄影系統之規畫、設計、工作方法及技術分析、工程需求、工程目標等資料均由林茂森撰寫，再由邱逸民以「育成電機事務所」之名持以投標，渠等三人並暗中約定，得標後，預算書、產品規格及施作細則均由林茂森負責製作，後續之硬體標開標前及開標過程中之參標廠商異議，均由林茂森負責為八德市公所撰寫答覆書，林茂森並負責硬體得標廠商施作監視錄影系統之監造及驗收。陳慶和、邱逸民與林茂森謀議既定，且亦由邱逸民之「育成電機事務所」於93年11月10日順利標得上開工程之設計監造標案（林茂森於開標當日代理邱逸民出席，並在標價清單上標明標價為委託技術服務建造百分比為
7.5％，遠低於底價73％，經該案評審小組評定育成電機事務所為最優廠商，因而得標），八德市公所進而依「育成電機事務所」所提供之預算書及產品採購書表施作清單，正式公佈硬體施作之八德市93年度監視錄影新設工程採購標案，因該工程採購標案之預算金額達新臺幣（下同）100萬元以上，依政府採購法之規定，必須有3家以上合格廠商參與投標，又上開工程採購案於93年12月31日第1次開標前，因標案規格遭廠商提出異議，故以「變更或補充招標文件」為由決定不予開標決標，並於94年2月15日（起訴書誤為94年2月5日）重新辦理公開招標公告，並訂於94年3月1日開標。
二、陳慶和因一開始即志在承攬後案即八德市93年度監視錄影新設工程之硬體標案，除以泓府公司名義投標外，為使該硬體工程採購標案符合政府採購法應有3家合格以上廠商參與投標之規定，以避免發生流標之情形，同時也為使開標過程中各參與投標廠商若有必要處理異議事項時可取得有利之家數與地位，竟基於意圖影響採購結果之概括犯意，明知世侑公司並無參加投標之真意，仍商請無意投標參與上開工程採購標案之世侑公司負責人蔡一主容許借用世侑公司名義及證件參加投標，陳慶和與蔡一主遂各基於意圖影響採購結果之概括犯意，由蔡一主出借世侑公司之營利事業登記證等相關證件資料，陳慶和並以世侑公司名義製作參與上開工程採購標案之投標文件，同時陳慶和另基於行使偽造私文書之犯意，未經軒祿機電有限公司（下稱軒祿公司）及負責人 陳耀裕 之同意或授權，先於不詳時間、地點，委由不知情之成年刻印師傅盜刻有軒祿公司及陳耀裕名稱之印章，進而蓋用上開盜刻之印章，製作不實之軒祿公司名義投標之工程標單、投標廠商聲明書、請款印模單、切結書等及相關投標文件，陳慶和旋於94年3月1日上午8時30分前之不詳時間，將上開以泓府公司、偽造之軒祿公司名義所填妥之各公司投標文件送予八德市公所表示投標參與上開工程採購標案而行使之，蔡一主或其指使之公司人員則於94年2月25日前往台南市○區○○路○○○號之中華郵政台南第12支局寄交世侑公司之投標文件，陳慶和所為足生損害於軒祿公司、陳耀裕，又其與蔡一主之所為影響八德市公所與承辦人員審查及辦理上開工程採購標案結果之正確性，惟上開工程採購案於94年3月1日第2度辦理開標當日，因發生規格筆誤疑義，再度廢標，決定不予開標決標。嗣經八德市公所重新於94年3月10日第3度辦理公開招標公告，並訂於94年3月24日開標，陳慶和仍偕無意投標參與上開工程採購案之世侑公司實際負責人蔡一主承前基於意圖影響採購結果之概括犯意，經蔡一主容許而出借世侑公司之營利事業登記證等相關證件資料，由陳慶和連續以世侑公司名義及證件投標上開工程採購標案，嗣「93年度監視錄影新設工程」採購標案於94年3月24日辦理開標時，僅有泓府公司、世侑公司及凱孚防盜科技公司（下稱凱孚公司）參與投標，其中世侑公司由與陳慶和具有借用他人名義及證件投標之犯意聯絡之泓府公司員工 柯炳吉 （未據起訴）代表世侑公司出席、泓府公司則由陳慶和自己代表出席，惟因「93年度監視錄影新設工程」採購標案於開標前即經廠商以傳真方式就招標文件錯誤表示異議，嗣經八德市公所承辦人員詢問參與94年3月24日當天開標之泓府公司代表陳慶和、世侑公司代表柯炳吉及凱孚公司出席人員意見時，均表示不影響投標價金及權益，而繼續開標，八德市公所承辦人員乃審查上開3家投標公司之投標資格及相關投標文件，因陳慶和僅係將世侑公司供作陪標之用，因此事前準備投標文件即故意讓世侑公司未檢附甲級電器承裝業之證明、勞工安全衛生管理員證明等文件、並檢附日期不符要求之廠商信用證明、過期之工業或商業團體會員證明等不符招標文件規定之方式，使世侑公司因文件不備與另一參與投標而同樣文件未備之凱孚公司均遭認定不合資格，泓府公司遂得經減價後以1,050萬元得標。泓府公司嗣後施作時，林茂森向陳慶和推薦其弟 方教任 擔任泓府公司之現場監工，實際上，育成電機事務所之邱逸民亦一切委由林茂森負責監工，而林茂森則任由泓府公司之現場監工方教任實際上同時擔任育成電機事務所之現場監工。嗣因八德市93年度監視錄影新設工程招標過程，不斷有參標廠商及有意參標廠商向八德市公所提出異議，且泓府公司施作八德市93年度監視錄影新設工程完畢並驗收撥款完成後，所施作之監視錄影系統有發生鄰里巷弄實況無法清晰錄影、甚或故障無法使用，經廠商及民眾檢舉後，桃園縣政府政風室主動調查，發現八德市93年度監視錄影新設工程設計監造過程中確有產品規格非單一規格而係量身裁製之整合類型產品之疑似綁標、產品規格型錄錯誤等情形，且工程硬體方面經桃園縣政府政風室實地會勘，八德市93年度監視錄影新設工程中應有之RF寬頻傳輸系統有未施作之情形，反以CAT5雙絞線傳輸系統取代以節省成本，低價高報之行為，然儘管有此項未按八德市93年度監視錄影新設工程標案契約施作，八德市公所竟仍通過驗收並如數撥款，疑有護航圖利廠商之貪污弊端而移送法辦。嗣再經檢察官交法務部調查局桃園縣調查站調查後，始知上情。
三、案經桃園縣政府政風室、法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
壹、審理範圍：上訴人即同案被告陳慶和提起上訴後，於原審101年3月23日準備程序時，當庭撤回上訴，並經同案被告陳慶和親自簽名於筆錄及撤回上訴聲請書，且檢察官亦未上訴；因此，同案被告陳慶和部分於101年3月23日撤回上訴而確定（見原審卷第73頁背面、第78頁），本院上訴審審理範圍僅就前揭被告蔡一主上訴部分審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、證人 陳燕惠 、陳慶和之調查筆錄之證據能力之於被告蔡一主：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人陳燕惠、陳慶和於調查時之陳述，就被告蔡一主而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，然證人陳燕惠、陳慶和於原審審理時，業經依法傳訊到庭接受交互詰問，又證人陳燕惠、陳慶和於調查時所為之陳述，與審判中不符部分，以其等先前之陳述具有較可信之特別情況（詳後述），且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定自具證據能力。
（二）至被告蔡一主之辯護人雖辯稱證人陳燕惠於調查時之陳述係受調查官之不正誘導，不能作為證據云云，嗣於本件辯論終結後又提出證人陳燕惠於調查時之陳述譯文，辯稱：⑴譯文第1頁，男性調查員說：「…，下游廠商陳慶和那時來說能不能陪這個標，是這樣嗎？你自己提啦，你講啦…」陳燕惠始回答：「陳先生有提到這個案子要我們幫他，幫忙。」之後，男性調查員就說：「這個案子的意思是說，他有意要投標這個案子，但廠商不夠所以要你們陪標就對了，請你們答應之後，他就拿的一些投標文件來，然後你有印你們公司營登資料給他，對不對？...」，由譯文第1頁可知證人陳燕惠完全沒有提到筆錄內所記載之「當時本公司的下游廠商陳慶和表示，他有意投標本案，但希望我們幫忙陪標。」而是完全由男性調查員所述，故此部分筆錄之記載與錄音內容不符；⑵譯文第2頁，男性調查員說：「有生意往來的關係，所以他請你們幫忙陪標，你們就答應，基於什麼樣的關係？」，陳燕惠始回答：「生意上的往來。」，由譯文第2頁可知證人陳燕惠完全沒有提到筆錄內所記載之「所以我們就同意陪標。」這句話，而是完全由男性調查員所述並記錄於筆錄內，故此部分筆錄之記載亦與錄音內容不符云云。惟查：⑴被告蔡一主之辯護人所提之譯文係自證人陳燕惠錄音光碟第9分鐘始開始記錄，而依照辯護人所指上開譯文內容觀之：「男調問：這個案子的意思是說，他有意要投標這個案子，但廠商不夠所以要你們陪標就對了，請你們答應之後，他就拿的一些投標文件來，然後你有印你們公司營登資料給他，對不對？他把這些資料拿走之後就自己去投標了？）陳：對」、「（男調問：有生意往來的關係，所以他請你們幫忙陪標，你們就答應，基於什麼樣的關係？）陳：生意上的往來。（男調問：為了維持生意上往來的關係，所以就答應？）對」等語，依上開譯文可知，證人在調查員確認詢問之後，均以肯定之語詞應答，足認調查員詢問之內容，為證人陳燕惠所肯認，則調查筆錄之記載應認仍符合證人陳燕惠之真意，辯護人漏列證人以肯定語詞應答部分之譯文，而指摘調查筆錄之記載與錄音內容不符，尚不可採。⑵由辯護人於原審所提之譯文可知，證人陳燕惠已回答其與其先生都有參與，男性調查官始詢問：「下游廠商陳慶和那時來說能不能陪這個標，是這樣嗎？你自己提啦，你講啦…」可見就證人陳燕惠與被告蔡一主有無參與八德市93年度監視錄影新設工程標案及參與程度，係證人陳燕惠在未受到任何誘導下之主動回答，調查官在證人陳燕惠已陳稱其與蔡一主均有參與後， 續就渠 二人參與該標案是否為陪標性質加以詢問，核非誘導詢問，且調查官亦有稱「你自己提啦，你講啦」，證人陳燕惠乃續稱「陳先生有提到這個案子要我們幫他，幫忙」、「他拿資料規格請我們幫忙蓋章」、「請我們幫忙，然後我有copy我們的營登給他，章的部份我是記不太清楚」等語，可見此等亦均由證人陳燕惠在自主意識、非誘導之下所為之回答。由證人陳燕惠上開之回答即已可知被告蔡一主之參與八德市93年度監視錄影新設工程標案，係在同案被告陳慶和之要求幫忙下之陪標行為，調查官再探詢證人陳燕惠之真意「這個案子的意思是說，他有意要投標這個案子，但廠商不夠所以要你們陪標就對了，請你們答應之後，他就拿的一些投標文件來，然後你有印了你們公司營登資料給他，對不對，他把這些資料拿走之後就自己去投標了」證人接受詢問後稱「對」，證人陳燕惠後續又稱「（女調問：他拿投標文件到辦公室來然後呢？）對，有規格」、「有拿規格，有拿一些目錄」、「（男調問：要你們幫忙，要你們陪標，他是找妳先生還是找妳？）他來的當時我們兩個都在。」、「只有提供營登給他。」、「（男調問：文件你就只有準備營登資料，其他就是都是陳慶和準備的？）對，都是他準備的。」、「（男調問：投標當天，是誰代表世侑去參加？）沒有人。」、「（男調問：沒有人去？是因為陪標的所以沒派人去？）對，沒有人去。」、「（男調問：你跟陳慶和的關係是怎樣，為什麼會答應他陪標？）陳先生跟蔡先生之前就是同學。」等語。依證人陳燕惠之真意，其與其夫蔡一主參與上開標案，係在同案被告陳慶和之邀請下所為，而其目的厥為陪標。可見證人陳燕惠之調查筆錄係調查官在探詢陳燕惠之真意後所為記載，並非係調查官在證人陳燕惠未提及其與其夫蔡一主參與八德市93年度監視錄影新設工程之標案，係在同案被告陳慶和之邀請下所為，而其目的厥為陪標之情形下，由調查官自行扭曲或偽造之筆錄內容，是證人陳燕惠之調查筆錄內容，尚難認有受不當之誘導，且可認係出自其陳述之真意，被告蔡一主之辯護人以上開理由指稱證人陳燕惠之調查筆錄無證據能力云云，並不可採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案證人 曾建翔 、邱逸民、林茂森、 陳進財 、邱義恩、張起芸、 陳玉明 於調查時所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，被告蔡一主及其辯護人就其他證人之調查證詞，並不爭執其證據能力，而審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
三、證人於偵查中之陳述之證據能力：
（一）刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時該供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身份傳喚，而以共同被告身份傳喚到庭為訊問時，其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力。本件同案被告陳慶和於偵查中因係以被告身份傳訊而未經具結，嗣於原審審理中亦已給予被告蔡一主及其辯護人詰問之機會，則被告陳慶和於偵查中所為之供述證據，雖屬傳聞證據，惟並無顯不可信之情形，應有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳燕惠、陳耀裕於偵查中供前具結所為陳述，係檢察官依法所為訊問，證人陳燕惠於原審審理時，並經以證人身份傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，是上開各證人於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。
四、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，被告及辯護人且於原審準備程式中均表示同意為有證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告被告蔡一主矢口否認犯行，被告及其之辯護人辯稱：被告蔡一主與陳慶和為安全衛生管理課程的同學而結識，泓府公司曾向世侑公司購買公安與安全衛生的器材，陳慶和能夠取得世侑公司的營利事業登記證、401報表、營業稅繳款書、勞工保險卡、勞工衛生管理師證明書、台南市消防工程器材商業同業公會會員證書等資料，應是被告先前曾與陳慶和交易之際，陳慶和以客戶要求確認產品來源為由，向被告索取而取得；投標資料中之世侑公司之大、小章，並非世侑公司所刻，應係陳慶和自行所刻印使用，蔡一主確實並不知情，蓋依99年度偵字第11041號卷第125頁、131頁交互對照，可知營利事業登記證與支票上之印文，互核字體均不相符，被告蔡一主並未將世侑公司之名義借予泓府公司，亦未曾容許泓府公司使用世侑公司之大、小章；就台南市消防工程器材商業同業公會會員證書而言，係93年4月1日核發，有效日期係於93年12月31日屆滿，而係爭標案第2次開標係在94年3月1日，第3次開標係在94年3月24日，若被告有意陪標，應提供未逾期之會員證書給陳慶和使用，而非提供已逾期作廢之會員證書，由此可知，陳慶和應係在93年間向被告取得上開同業公會之會員證書，而在94年間轉為不法使用，此實為被告所不知；押標金之支票，因為時間經過太久，蔡一主確實不太記得簽發支票之經過，惟就蔡一主印象所及，應係陳慶和向蔡一主借票，並請被告簽發受款人為八德市公所之支票，陳慶和並向蔡一主承諾，若八德市公所向銀行請求付款，該79萬元即為泓府公司向世侑公司之借款，惟被告不知陳慶和竟持向八德市公所用以投標之押標金，再依政府採購法第30條第2項對於押標金有所明定「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面保證、保險公司之連帶保證保險單為之。」若世侑公司有意投標，應會以合於上開規定之方式提出押標金，而非僅以1紙世侑公司為發票人之支票草草代替；且蔡一主並無甲級電器承裝業之執照，如何可能具有投標係爭標案之資格，即使前往投標，亦完全不可能取得標案云云。惟查：
（一）證人陳燕惠偵、審時翻供之證詞不可採，而以其調查證詞為可採（被告蔡一主及其辯護人之辯詞亦與證人陳燕惠偵、審時翻供之證詞相同，故本段同時作為判斷其等辯詞是否可採之論述）：
⒈證人陳燕惠於調查時證稱：我與我先生蔡一主都有參與八
德市93年度監視錄影新設工程標案，當時世侑公司之下游廠商陳慶和表示他有意投標本案，希望我們幫忙陪標，某日他拿了投標文件、商品規格與型錄等資料到辦公室，當天我與蔡一主都在，我拿了本公司的營業登記資料給他，他就自行處理以本公司名義投標的後續事宜；我只有準備營業登記資料給陳慶和，至於保證金如何支付我已經忘記了；投標當天，世侑公司沒有派員出席；陳慶和與我先生蔡一主是同學關係，泓府公司也與世侑公司有業務往來，為了維持本公司與泓府公司的生意，所以我們就同意陪標；我不認識柯炳吉，他不是本公司員工等語。
⒉證人陳燕惠嗣於99年11月11日偵訊時翻稱：伊本身也有參
與世侑公司經營，所以伊知道世侑公司沒有參與八德市93年度監視錄影新設工程投標，而且伊也確定蔡一主沒有投標該工程，伊與蔡一主也沒有同意他人以世侑公司名義投標，陳慶和有向蔡一主要過世侑公司的資料，但並沒有說是要去標工程，陳慶和是說要建立他們公司往來對象的基本資料檔案，我們不知道八德市93年度監視錄影新設工程標案，我們沒有同意陪標；伊在調查筆錄中之所以這樣講是因為陳慶和常常要我們幫忙很多案子，當天調查筆錄問的時候是很突然，所以伊根本想不起來，所以才會講調查筆錄中的話云云。又於原審審理時證稱世侑公司的大小章是蔡一主保管；我們不知道有上開標案，我們公司沒有去投標；「（檢察官問（提示98他字1883號卷第45頁第一個答）你當時為何會這樣回答？）調查員去我家時我很緊張，他們先和我先生通過電話，他們說我先生已經承認這件事情，我和他是夫妻，我想我先生承認的話，我就與他一起承擔。後來我仔細回想，我們並沒有參加這個案子，我們公司的文件是陳慶和之前向我們公司要過。」、「（檢察官問：（提示上開卷同一頁第三個答）為何當時妳這樣說？）因為之前陳慶和很多次向我們要公司資料，所以到底是不是這一次我已經忘記了。」、「（檢察官問：陳慶和做什麼事情需要跟你們拿公司登記資料？）他要拿我們公司的基本資料建檔，因為我們公司和他們有交易，他要建立我們公司的基本資料。之前他要去學校擔任講師（受命法官問去學校擔任講師，為何要你們公司的資料，證人對於該問題未回答），另外他還要向學校承攬防墜網的工程，他要我們的勞保卡，他要我們員工有安全管理師的資格的資料。」、「（檢察官問：你剛才提到被告陳慶和陸陸續續跟你們要資料，他到底向你們拿哪些資料？又是什麼時候拿資料？）他向我們拿過很多次資料，但是他什麼時候拿，我忘記了。至於他向我們拿哪些資料過，我也忘記了。」、「（檢察官問：在調查局詢問時，你說泓府公司與世侑公司有業務往來，為了維持與泓府公司間的生意往來，所以我們就同意投標，當時回答是否實在？）不實在。我現在回想調查員有一點在誘導我。」、「（檢察官問：如果沒有陪標的事實，為何你的回答是『我們同意陪標』？）調查員去我家時我很緊張，他們先和我先生通過電話，他們說我先生已經承認這件事情，我和他是夫妻，我想我先生承認的話，我就與他一起承擔。」、「（檢察官問：調查員當時怎麼跟你說的？）調查員最先開始說要找蔡一主，我們就打電話給蔡一主，後來是我先生打電話回來，是調查員直接在電話中跟被告蔡一主談，他們的談話內容我不清楚，但掛了電話之後，調查員告訴我我先生承認這件事。」、「（檢察官問：你有沒有跟你先生電話確認到底承認什麼事情？）沒有。」、「（檢察官問：當天調查員到你家時，你都沒有跟你先生通過電話嗎？）沒有。」、「（檢察官問：你發現自己先生涉及案件時，你沒有想要先和他求證嗎？）沒有想到先和被告蔡一主求證後再回答，我忘記要求證，我很緊張。」、「（辯護人問：（提示11041號偵卷第131頁）支票上的筆跡是何人所為？發票的大小章是否是公司的發票章？）支票是我開的。章也是我蓋的，章就是公司的發票章。支票上的日期不是我寫的，其他的字是我寫的。」、「（辯護人問：該支票下方的虛線上有大小章，該大小章是否為世侑公司的大小章？）不是，我沒看過該大小章。」、「（辯護人問：為何會簽發這張支票？）我們公司與同案被告陳慶和的公司有生意跟金錢往來，他曾經來向我借過這張票。」、「（辯護人問：這張票同案被告陳慶和向你借來做何使用？）他當初沒有明講。」、「（辯護人問：（提示上開11041號偵卷第124到136頁）請你辨識這些印文哪些是你們公司的印文，哪些不是？）第124頁標楷體的印章、125頁下方大小章、133頁標楷體的公司章是我們公司的印章的印文，其餘都不是。」、「（辯護人問：為何這些蓋有世侑公司大小章的這幾頁文件會在八德市公所的標案裡面出現？是否世侑公司要投標？）我不知情為什麼這幾頁文件會在八德市公所標案裡面出現。我們公司並沒有要投標。」、「（檢察官問：（提示11041號偵卷第187頁倒數第三行）你說被告陳慶和常常要你們幫忙很多案子這句話是什麼意思？）不是常常要找我們陪標的意思，陳慶和有很多要做防護具案子要我們提供規格和是否符合學校要求的資料給他。」、「（檢察官問：那是他的案子為何要你們提供資料？）防護具的部分是我們公司的專業。」、「（檢察官問：你們的專業和提供你們公司的資料有何關係？）我說的資料是規格、型錄的資料，不是公司的基本資料，但是我們也有提供我們公司的基本資料給過陳慶和。」、「（檢察官問：你在世侑公司開支票的時候，是否不需要經過蔡一主的同意？）是。」、「（檢察官問：所以蔡一主不會知道所有你開出去的支票內容？）不一定。」、「（檢察官問：上開支票是你直接交給陳慶和的嗎？）忘記了。在何處交給他、交給他時被告蔡一主是否在場，我也忘記了。」、「（審判長問：上開二套大小章平常是何人保管？）支票章是我，訂約章是蔡一主保管。」、「（審判長問：你要簽發上開79萬的支票有無問過蔡一主？）忘記了。」、「（審判長問：上開79萬支票簽發後，有告訴蔡一主嗎？）忘記了。」、「（審判長問：陳慶和到底有無向你和被告蔡一主說本件標案要世侑公司陪標？）沒有。」、「（審判長問：陳慶和有無拿本件標案的投標文件還有商品規格、型錄等資料到世侑公司的辦公室？）沒有。」、「（審判長問：有無因為本件標案有提供世侑公司的營業登記資料給被告陳慶和？）沒有。」、「（審判長問：有無因為要維持世侑公司與泓府公司的生意而答應就本件標案同意陪標？）沒有。」云云。
⒊證人陳燕惠於偵查及原審審理中雖作上開與其調查筆錄內
容完全相反之回答，然由上已可知證人陳燕惠之調查筆錄尚難認有違反其自由意思製作之情事，是其嗣後於原審翻供之時竟證稱調查官訊問時其很緊張云云，難認可採。再證人陳燕惠於原審作證時又稱蔡一主打電話回家時，調查官直接在電話中與蔡一主交談，掛了電話後，調查官向伊說蔡一主承認世侑公司同意陪標之事，伊認為調查官有一點在誘導伊云云，然證人陳燕惠於製作調查筆錄時，未受調查官之誘導，前已說明甚詳，況依卷附錄音譯文，並未見調查官有向其稱蔡一主已在電話中或親口向調查官承認何事；至被告聲請傳喚證人蘇鈺婷於本院證稱：伊曾受僱於世侑公司，伊記得有調查人員到過公司；伊記得蔡先生剛好打電話回來，是伊先接電話，之後伊就把電話傳給陳燕惠，伊記得陳小姐有再把電話給調查人員；伊記得調查人員與陳燕惠有說話，但不記得他們說什麼；電話講完之後，調查人員怎麼說，為何叫陳燕惠作筆錄，時間有點久，伊記不清楚等語（見本院卷第145、146頁），依證人蘇鈺婷所證，縱被告蔡一主當日有打電話回家，而由調查官接聽之情形，然就被告、陳燕惠、調查人員說話之內容均不清楚，仍難認調查人員有誘導訊問之情事。
⒋證人陳燕惠於原審審理時證稱陳慶和拿世侑公司基本資料
建檔的原因係因為泓府公司與世侑公司有交易往來，陳慶和承攬學校防墜網工程，他要世侑公司之勞保卡證明我們員工有安全管理師資格云云，然其於檢察官詰問陳慶和到底向世侑公司拿什麼資料時，其竟又稱拿過很多資料、拿過哪些資料，其也忘記了云云。證人陳燕惠既能清楚記憶同案被告陳慶和向世侑公司拿資料之用意為何，則即使陳慶和向世侑公司拿過很多次資料，陳慶和所拿資料之內容當無遺忘之理。更況陳慶和與學校或其他機關廠商訂約作生意，陳慶和再向世侑公司購買器材而向學校或其他機關廠商履約，則即使學校或其他機關廠商要求陳慶和要有所購器材之來源證明，則恆以提供發票為已足，再者，即使學校或其他機關廠商另又要求陳慶和要提供泓府公司內有人員有安全衛生管理師資料，陳慶和亦只須提供己之泓府公司內之人員有安全衛生管理師資格之資料，而斷無提供其之上游廠商世侑公司內之人員有安全衛生管理師資料之餘地，蓋契約係存在於泓府公司與學校或其他機關廠商之間，此為至明之理，而本案中，同案被告陳慶和竟能取得其所負責之泓府公司承作學校或其他機關廠商有關安全設施工程時，根本無需使用到之世侑公司之經濟部公司執照、台南縣政府營利事業登記證、財政部台灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書（92年11-12月）、財政部台灣省南區國稅局營業稅繳款書（93年9-10月）、第一類票據信用資料查覆單、台南市消防工程器材商業同業公會、會員證書、（ 郭順德 名義）高雄市政府建設局考驗合格證明書、（蔡一主名義）勞工安全衛生管理師證明書、（蔡一主名義）勞工保險卡等極為隱私之多項資料，可見該等資料確為被告蔡一主與證人陳燕惠主動提供予同案被告陳慶和者，其目的即為對於本件八德市93年度監視錄影新設工程標案參標並陪標，是證人陳燕惠嗣後翻異之證詞、被告蔡一主及其辯護人之所辯，實非可採。
⒌證人陳燕惠於原審審理時證稱偵卷第131頁其所開立之支
票，除發票日期外，其餘是其寫的，支票上之大小章為其所蓋，此支票係陳慶和向其所借，陳慶和沒有說借票目的云云，然該支票票面金額為79萬元，並非小數，即使陳燕惠、蔡一主與陳慶和交誼甚篤，亦有知悉該票發票日期以準備充份資金入帳供軋兌之必要，豈有支票票面上除發票日期外之其他必要記載事項均已由陳燕惠填載之情形下，卻任由陳慶和填載發票日而不自知之理？由此可見，發票日期即非陳燕惠親填，亦係在通知其知曉之狀況下所填載。證人陳燕惠所稱發票日不是其所填載云云，無非係因該發票日為94年2月23日，而被告蔡一主及其辯護人辯稱世侑公司之本案投標資料均係在本件第二次、第三次投開標之94年前即已交付同案被告陳慶和，證人陳燕惠為呼應該項辯詞而故為上開證詞。再者，上開支票面額為79萬元，既非小數，則同案被告陳慶和向證人陳燕惠借票時，就借票之原因，陳燕惠亦必加以詳細詢問，並就借票利息、如何兌現、兌現後起算之借款期間、如何還款等事項一併加以詳細協商並約定，證人陳燕惠竟稱陳慶和沒有說明借票目的云云，可見借票一說，無從採信，證人陳燕惠更稱其忘記是否其親手將其開立並填載之上開支票交予陳慶和，在何處交給陳慶和、交票時蔡一主是否在場、簽發支票後有無告知世侑公司之負責人蔡一主等等亦均忘記了云云，可見與一般借票之常情大相背謬。更況證人陳燕惠於與被告蔡一主在隔離訊問之情形下，證人陳燕惠證稱世侑公司開票的章是其保管，其簽發世侑公司的支票不需要經過蔡一主的同意云云，被告蔡一主卻陳稱世侑公司的支票章雖為陳燕惠保管，但陳燕惠在簽發世侑公司的支票時要經過其之同意云云，該二人之說詞完全矛盾，且此一題問尚不涉及時間久遠無法記憶或記憶錯誤之問題，該二人說詞之矛盾當屬無從閃避。甚且世侑公司用以投標之上開支票係一畫線之指名八德市公所之支票，則該支票無非係用以與八德市公所往來，既然係用以與公家機關往來，則借票之際自會更加留心並注意詢問借票用途，以免將來該票無法兌現，影響世侑公司於公家機關往來時之聲譽，然證人陳燕惠竟證稱其借票時沒有詢問、陳慶和亦未說明借票用途，是其所證之借票乙節，自屬無從採信。
⒍證人陳燕惠與被告蔡一主及其辯護人均稱世侑公司於本件
八德市93年度監視錄影新設工程標案之第二次、第三次投標文件均非渠等準備，渠等亦不知世侑公司有交付該等投標文件予八德市公所云云，然世侑公司第二次之投標文件係於94年2月25日在台南市○區○○路○○○號之中華郵政台南第12支局所寄交，有第二次投標文件之信封及中華郵政國內快捷郵件託運單（見偵卷第79、80頁，託運單上有台南德高厝等字樣之郵戳）附卷可稽，上開支局距陳燕惠、蔡一主之公司兼住家即台南市○○區○○○街○○○號僅有7.2公里左右之20分鐘之車程（依被告辯護人所提資料，見本院卷第55頁），且自台南市○○區○○○街○○○號至上開支局僅須行駛台一線省道往北約7.2公里即可抵達，可見第二次投標文件確為被告蔡一主或其指使世侑公司內之人員所交寄，反觀同案被告陳慶和之住、居所及泓府公司均遠在高雄市岡山區、楠梓區，與上開支局不但毫無地緣關係，更在陳慶和自蔡一主之住家兼公司出來後欲返回陳慶和自己之住處及公司之反方向，益見本件八德市93年度監視錄影新設工程之第二次招標之世侑公司投標文件確為被告蔡一主或其指使世侑公司內之人員所交寄。是證人陳燕惠上開證詞與被告蔡一主及其辯護人上開辯詞，亦與事實不合。至被告辯護人雖於本院辯稱世侑公司址及被告住所附近，尚有距離僅1、2公里之三間郵局，被告怎可捨較近之郵局，而至相距7公里以外之郵局投遞文件之理云云，惟查，上開投標文件交寄之郵局與世侑公司址及被告住所有地緣關係，而同案同案被告陳慶和之住、居所及泓府公司均遠在高雄，而上開投標文件交寄之郵局並非被告不可能到達之地，被告所辯仍難援引為有利於被告之認定。⒎綜此，證人陳燕惠於偵、審時翻供之證詞並不可採，目的
厥為迴護被告蔡一主使其脫罪，自以證人陳燕惠之調查證詞為可採。
（二）證人即同案同案被告陳慶和於原審審理時翻供之證詞不可採，而以其調查、偵訊之陳述為可採：
⒈證人即同案同案被告陳慶和於原審審理時證稱：「（辯護
人問：你如何向世侑安全衛生有限公司取得上開（投標）文件？）因為以前來往的廠商需要世侑安全衛生有限公司的產品來源證明，我的來往廠商都以世侑安全衛生有限公司產品來源證明為泓府機電有限公司交貨的必要文件。」、「（辯護人問：上開提示資料世侑安全衛生有限公司的大小章其中有部分被證人陳燕惠證稱說不是他們公司的大小章，請問是否你有偽刻他們公司的大小章？）有。」、「（辯護人問：你如何向世侑安全衛生有限公司取得這張（投標）支票？）我向世侑安全衛生有限公司借的，但借的情形我忘記了。」、「（辯護人問：依你剛才所述，文件是由你向八德市公所行使，為何你在偵查中說你是向世侑安全衛生有限公司借牌陪標？）因為面子問題。」、「（辯護人問：面子問題與你如此回答有何關連？）因為我是空軍官校講師退休，我想無罪。當時檢察官跟我說這樣一個罪、二個罪。」、「（辯護人問：為何你要如此回答？）因為偽造文書二個罪很重。」、「（辯護人問：你還是沒有具體回答你在偵查中要那樣回答？）我也忘記了。」、「（檢察官問：世侑安全衛生有限公司的營業稅繳款書、勞工保險卡、消防公會會員證明書，這些資料與產品來源有何關係？）有，因為學校要教育訓練，必需要有安全衛生管理師資格的人給他們當教育訓練的講師。」、「我們做公安器材的時候證明世侑安全衛生有限公司是不是合法繳稅、是否是合法的公司，另外勞委會要求要有安全衛生管理師資格才能施工，所以要有勞工保險卡，消防公會會員證明書也和勞工保險卡是同樣的意思。」、「（檢察官問：你的上游廠商除了世侑安全衛生有限公司以外，還有那幾家？）我忘記了，應該還有很多家，時間很久了。」、「（檢察官問：上開支票你是向誰借來的？）時間久了，我忘記了。」、「（檢察官問：借票的目的為何？）因為當時我公司資金不足，想如果我得標的話，要用這張支票向別人借錢，當作得標的履約保證金，還有買器材的費用。」、「（檢察官問：支票上的受款人已經指定是八德市公所，如何用來跟別人借錢？）因為有些人要公家的，標公家工程的證明，押在他們那裡。」、「（檢察官問：這支票為何後來會交還給世侑安全衛生有限公司？）因為預算金額是1500多萬，而我是1050萬元得標，所以我公司的資金就比較充裕，所以我就還給世侑安全衛生有限公司沒有用了。」、「（檢察官問：這支票最初的目的是當作世侑安全衛生有限公司的投標押標金嗎？）最初沒有這個想法，我是為了人身安全，當時根本不需要二家以上的廠商參標，只要有一家就可以開標，為了人身安全所以我就找多一家當成參標廠商，所以我讓柯炳吉陪我去參標。」、「（審判長問：世侑安全衛生有限公司有販賣什麼產品？）安全網、N95口罩，其他我忘記了。」、「（審判長問：泓府機電有限公司曾經向世侑安全衛生有限公司買過什麼產品？）我忘了。」、「（審判長問：你向世侑安全衛生有限公司買什麼產品需要做教育訓練？）防護罩，他們要教我怎麼用。」、「（審判長問：你買防護罩有何用途？）是賣給學校做為校園安全衛生訓練用的，我曾經賣給國立高雄科技大學，其他學校我忘記了。」、「（審判長問：去做教育訓練是何人去做教育訓練？）是世侑安全衛生有限公司的具有安全衛生管理師的人員去做，具體是哪些人去做，我忘記了。」、「（審判長問：蔡一主有無去做過安全訓練嗎？）這我也忘記了，時間很久了。」、「（審判長問：學校要求產品的廠商要提供資料，需要提供勞工保險卡嗎？）因為施工的時候為了安全因素，所以要有安全衛生管理師的證明資料。」、「（審判長問：本件標案世侑安全衛生有限公司有投標，且係由被告蔡一主自己準備押標金的，是否如此？）不是（改稱）我忘記了，時間太久了。」、「（審判長問：本件標案你有找世侑安全衛生有限公司配合投標？）（考慮很久）拒絕回答。」、「（審判長問：上開79萬的支票是誰交給你的？）可能是蔡一主的太太吧。」、「（審判長問：陳燕惠為何會簽發這張79萬的支票給你？）（考慮很久，目視辯護人）拒絕回答。」、「（審判長問：你有拿本件標案的投標文件、商品規格與型錄到世侑安全衛生有限公司的辦公室請被告蔡一主以世侑安全衛生有限公司的名義陪標？）拒絕回答。」、「（審判長問：世侑安全衛生有限公司有提供其公司的營業登記證資料給你，由你去就本件標案參與投標？）拒絕回答。」云云。
⒉前已敘及，同案同案被告陳慶和與學校或其他機關廠商訂
約作生意，陳慶和再向世侑公司購買器材而向學校或其他機關廠商履約，則即使學校或其他機關廠商要求陳慶和要有所購器材之來源證明，則恆以提供發票為已足。再者，即使學校或其他機關廠商另又要求陳慶和要提供泓府公司內有人員有安全衛生管理師資料，以供陳慶和依約對學校或其他機關廠商施作安全設施後，需再對學校或其他機關廠商進行安全設施之教育訓練時，陳慶和得提供具備安全衛生管師師資格之員工對該等學校或其他機關廠商施以教育訓練，然陳慶和亦恆須提供己之泓府公司內之人員有安全衛生管理師資格之資料，而斷無提供其之上游廠商世侑公司內之人員有安全衛生管理師資料之餘地，蓋契約係存在於泓府公司與學校或其他機關廠商之間，此為至明之理，而本案中，同案被告陳慶和竟能取得其所負責之泓府公司承作學校或其他機關廠商有關安全設施工程時，根本無需使用到之世侑公司之經濟部公司執照、台南縣政府營利事業登記證、財政部台灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書（92年11-12月）、財政部台灣省南區國稅局營業稅繳款書（93年9-10月）、第一類票據信用資料查覆單、台南市消防工程器材商業同業公會、會員證書、（郭順德名義）高雄市政府建設局考驗合格證明書、（蔡一主名義）勞工安全衛生管理師證明書、（蔡一主名義）勞工保險卡等極為隱私之多項資料，可見該等資料確為被告蔡一主與證人陳燕惠主動提供予同案被告陳慶和者，其目的即為對於本件八德市93年度監視錄影新設工程標案參標並陪標，是證人陳慶和上開審理證詞，無足可採。又查卷附之世侑公司開立之投標支票面額達79萬元，此恆非小數，證人陳慶和於原審審理時在被告蔡一主之辯護人主詰問時竟證稱其向世侑公司借票的情形忘記了，又於檢察官反詰問時證稱忘記上開世侑公司之支票是向何人借來的云云，此與一般借票之情形完全相悖，況借票之面額既高達79萬元，則借票之目的為何、借票並兌現後之借款利息如何計算、借款期間、如何還款，皆須明白約定，豈有對此之情形完全遺忘甚至連向世侑公司之何人借票並約定上開借票詳細條件，均加遺忘之理，是可見世侑公司之上開投標支票並非係證人陳慶和向世侑公司之人員借票而取得。再證人陳慶和於被告蔡一主之辯護人主詰問時已證稱忘記借票情形，又於檢察官反詰問時證稱忘記支票向何人借來的，竟又於檢察官續行反詰問時記起借票之目的而證稱當時其之泓府公司資金不足，其想若其得標的話，要用該支票向他人借錢當作履約保證金及買履約器材的費用，後來其將支票還給世侑公司而未使用之原因係因為本件八德市93年度監視錄影新設工程標案預算金額是1500餘萬元，其以1050萬元得標，所以其之公司資金就比較充裕，所以其就將向世侑公司所借支票還給世侑公司沒有使用云云。然依政府採購法第30條第2項之規定「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。」是證人陳慶和證稱要以世侑公司之屬私人公司帳戶開立之支票作為本件八德市93年度監視錄影新設工程標案得標後之履約保證金，完全屬不可能之事，況證人陳慶和既於本案得標，是其已依規定繳交合法之押標金，豈有不知押標金與履約保證金之上開規定之理；若謂要以世侑公司上開支票向他人借得現金以作為履約保證金，因該支票已指名八德市公所，且為畫線支票，他人亦無可能同意同案被告陳慶和以該支票借貸現金。本件八德市93年度監視錄影新設工程標案之預算金額為15,278,803元，決標金額則為10,500,000元，此有中文公開招標公告資料、決標公告附可稽，是同案被告陳慶和在預算金額可達15,278,803元之情形下，竟以10,500,000元得標，與預算金額有一大段差距，其之泓府公司在履約成本及取得報酬之間之可得利潤之空間已大為縮減，其之泓府公司之資金將更顯捉襟見肘，更無如其所言，投標前尚要借票用以借款履約，以上開金額得標後，泓府公司之資金竟變得較為充裕而無須使用到所借得之上開支票之理。又世侑公司之上開支票既已指名八德市公所，且又已劃線，則同案被告陳慶和亦無任何可能再拿該票向他人借款或用以支付購買履約器材之費用。復以，證人陳慶和於被告蔡一主之辯護人、檢察官詰問完畢後，再由審判長補充訊問時，審判長就其是否找世侑公司陪標、世侑公司投標之押標金是否自行準備、陳燕惠為何借票予陳慶和等重要情節再予訊問時，證人陳慶和均拒絕回答，而不再持辯護人、檢察官詰問時之上開證詞，是可見證人陳慶和之上開證詞，核係虛妄。又按政府採購法第48條第1項、第2項規定「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：…」「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。」然本件八德市93年度監視錄影新設工程第一次93年12月31日開標係因變更或補充招標文件內容（政府採購法第48條第1項第1款）而不予開標（實則係因有多家廠商對於本件標案之規格、需求提出多項異議，致有該次不予開標），有無法決標公告、該次開決標紀錄附卷可稽，第二次94年3月1日開標係因「規格筆誤，廢標後重新上網招標」而不予開標，有該次開決標紀錄附卷可稽，由此可見，之所以會有94年3月24日之開標並非係因第一次、第二次開標未滿三家廠商投標而流標，依政府採購法第48條第2項之規定，94年3月24日之開決標仍須有三家以上廠商投標始得開決標，證人陳慶和竟於原審證稱其第三次招標之參與投標沒有想要世侑公司陪標之想法，因第三次招標根本不須要二家以上廠商參標，只要有一家就可以開標云云，核屬無稽。嗣證人陳慶和於本院已坦認伊在調查局、檢察官偵查中所述實在，在原審所述不實在等語（見本院卷第147頁），足認證人陳慶和之原審上開審理證詞，不足採信。
⒊證人即同案被告陳慶和於98年9月29日調查時證稱：世侑
公司主要是作安全衛生與監控設備，我與世侑公司並無業務往來，與世侑公司亦無借貸關係，世侑公司於93年12月30日、94年12月26日、95年3月15日各匯款20萬元、25萬元、40萬元至泓府公司帳戶（有該公司兆豐銀行楠梓分行第00000000000號、第00000000000號帳戶往來歷史明細可稽），係因為世侑公司負負人蔡一主向泓府公司購買監控設備器材，致有上開匯款；因為依照採購法規定，至少要有三家廠商以上參標才不會流標，因為我怕去投標時因不足三家而流標，所以就找軒祿公司陳耀裕與世侑公司蔡一主，請他們配合投標；這份（軒祿公司之）價格標通常是沒有用處，因為我們在投標時所檢附的文件已經不全，一旦經過審核後將依規格判定出局；不過我在本次投標之前並沒有告訴陳耀裕以軒祿公司名義投標；我只有幫世侑公司準備投標文件；本件投標時我也有經過世侑公司蔡一主的同意，我有將型錄資料、投標電子檔及價格表傳給蔡一主，由該公司自行投標，押標金79萬元是蔡一主自行準備的等語。又於99年8月4日偵訊時陳稱：我跟蔡一主、陳耀裕說請他們幫忙借牌陪標，而他們也都答應，至於投標資料是蔡一主、陳耀裕他們自行處理等語。又於99年11月2日偵訊時陳稱：之前我曾經取得陳耀裕的同意使用軒祿公司的資料去投標，但本案的投標我並未經過陳耀裕的同意，相關投標資料上的陳耀裕的簽名蓋章及軒祿公司的用印我也沒有取得陳耀裕的同意；94年2月23日這張支票是他們（世侑公司）自己準備的，蔡一主及世侑公司的章是他們自己蓋的，不是我蓋的等語（至其該次偵訊所稱其請世侑公司自行以世侑公司名義投標，不是要陪標、借牌云云，則如前開所述，不足採信）。與本院所認定之上開犯罪情形相符，且證人陳慶和於調查時所稱其只有幫世侑公司準備投標文件，其將型錄資料、投標電子檔及價格表傳給蔡一主，由世侑公司自行投標，押標金79萬元是蔡一主自行準備的等語，亦與前開認定本件八德市93年度監視錄影新設工程之第二次招標之世侑公司投標文件確為被告蔡一主或其指使世侑公司內之人員所交寄相符。是可見被告陳慶和於調查、偵訊所持上開各語，反較其於原審審理時之上開證詞為可採。
（三）被告蔡一主及其辯護人雖辯稱投標資料中之世侑公司之大、小章，並非世侑公司所刻，應係陳慶和自行所刻印使用，蔡一主確實並不知情，蓋依99年度偵字第11041號卷第125頁、第131頁交互對照，可知營利事業登記證與支票上之印文，互核字體均不相符，被告蔡一主並未將世侑公司之名義借予泓府公司，亦未曾容許泓府公司使用世侑公司之大、小章云云。然被告蔡一主既為陪標性質，本無須使用何等正式之世侑公司大小章，況公共工程之投標文件之用印亦無要求須蓋用公司登記章或何等特定銀行帳戶之往來用章，是自不得以世侑公司投標文件上所蓋用之世侑公司大小章與營利事業登記證或與支票上之印文不符，即謂世侑公司沒有在本件標案陪標。再被告蔡一主及其辯護人雖辯稱投標資料中之台南市消防工程器材商業同業公會會員證書於93年4月1日核發，有效日期係於93年12月31日屆滿，至系爭標案第2次94年3月1日開標，第3次94年3月24日開標時均已逾期，至世侑公司開立之支票不符政府採購法第30條第2項對於押標金之規定，且被告蔡一主並無甲級電器承裝業之執照，投標時無法檢附相關證明云云，並以此證明被告蔡一主沒有在本件八德市93年度監視錄影新設工程中陪標。然所謂陪標，即欲在資格審查中或在標價比價中故意處於不利之地位，是陪標者即或在資格封中未檢附投標須知中所要求之證明文件或檢附不合格之文件，或在標格封中故意將總標價寫成超出公告之預算金額，因之該陪標者絕無可能得標，亦不得以此即指沒有陪標之主觀故意及意圖，是被告蔡一主及其辯護人之上開辯詞，無足對被告蔡一主為有利之認定。況依卷內之本件八德市93年度監視錄影新設工程標案相關資料，該標案自公佈後至第三次開決標過程中，均不斷有廠商就該標案所設計之產品規格、施作圖說之有無、投標廠商資格、施作之範圍及數量長度之多寡向八德市公所提出異議，是同案被告陳慶和必欲得標而請他人陪標並以陪標廠商陪同出席之方式，在開決標時力排各廠商之異議，即有實益，實際上，94年3月24日第三次開決標時，同案被告陳慶和即指使己之泓府公司之員工柯炳吉代表世侑公司出席，並在廠商所提「廣隆裡攝影機架設資料整理表中合計4900米部分，經詳細加總其總數應為5900米乙案」之異議案中，經同案被告陳慶和、柯炳吉及另一出席之廠商代表共同切結表示現場三家廠商一致認為上開規格長度上之差異不影響渠等投標價金及權益後，始由開決標主持人即八德市公所主任秘書黃克仁續行主持開決標等情節，均足說明世侑公司之投標資格文件雖有上開不符之處，然該公司之參與投標對同案被告陳慶和取得本件標案而言，實有莫大助益，豈得謂世侑公司之投標資格文件因有上開不符之處，該公司之負責人被告蔡一主即無陪標之影響採購結果之意圖。
（四）綜上所述，同案被告陳慶和所自白之部分與事實相符，而同案被告陳慶和、蔡一主否認犯罪之部分所持辯詞，則與事實不符，不足採信。此外，本件八德市93年度監視錄影新設工程標案，包括其之前之設計監造標之發包、設計、監造、廠商異議、開決標之始末，亦經證人曾建翔、邱逸民、林茂森、陳進財、邱義恩、張起芸、陳玉明等人分於調查、偵訊時證述在案，且有本件自設計監造標始至本件八德市93年度監視錄影新設工程之硬體標之相關工程卷宗影本附卷可稽。
（五）被告蔡一主上訴意旨辯稱：政府採購法第87條第5項處罰的對象，應是其行為具有惡性之無合格參標資格廠商，被告係以世侑公司名義參與投標，而非將世侑公司名義或證件借給他人參加投標，所為不符合政府採購法第87條第5項後段云云，惟依被告辯護人所提立法院公報委員會紀錄：「增列禁止假性競爭行為（例如陪標）之規定；另強化對不法行為之處罰，包括擴大處罰圍標、綁標之適用對象及適用情形；借牌投標及出借者將被處以三年以下有期徒刑....」（見本院卷第104頁）；及政府採購法第87條立法理由：「一、增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。
二、原條文第五項移列第六項」（見本院卷第107頁），均未言及限制處罰之對象；又按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的。圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。本法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1項「強制圍標」、第3項「詐術圍標」、第4項「合意圍標」及第5項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其中「強制圍標」及「詐術圍標」類型皆係經由透過妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的。是就行為本質而言，與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係二人以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別。前二者圍標態樣，該有投標意願而不為投標或不為價格之競爭者，及因被施詐而無法投標之廠商，乃本罪被害客體。就後二者圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體。「借牌圍標」之出借者，本條第5項後段設有處罰明文（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。本件被告蔡一主並無投標意願，容許同案同案被告陳慶和以世侑公司名義參加投標，已破壞政府採購機制，依上開判決要旨，自已符合政府採購法第87條第5項後段之罪，被告所辯，並不足採。本件事證明確，被告蔡一主之犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。被告行為後，關於政府採購法第87條第5項之罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，屬科刑規範事項之變更。
（二）關於共同正犯之規定，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新修正之刑法第28法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上字第934號、第1323號判決意旨參照），但修正後之規定對同案被告陳慶和本件均構成與柯炳吉就借牌投標部分成立共同正犯。
（三）修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯從一重處斷之規定，亦刪除第56條關於連續犯以一罪論，並加重其刑之規定；依修正後之刑法既已刪除牽連犯、連續犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，以修正前之規定對被告為有利。
（四）被告行為後，關於易科罰金之折算標準，刑法第41條第1項業於94年1月7日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，於94年2月2日公佈，00年0月0日生效，且罰金罰鍰提高標準條例第2條業已於95年4月28日修正刪除，並於00年0月0日生效，其修正之結果已將修正前之以銀元100元、200元、300元折算1日修正為以新臺幣1000元、2000元、3000元折算1日，此項修正自以修正前規定對被告有利。
（五）經綜合上開比較，修正後之刑法對被告並無較為有利，各應以被告行為時即修正前之刑法為論罪科刑及易科罰金之適用依據。
三、核被告蔡一主所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義及證件投標罪。被告蔡一主前後二次所犯政府採購法第87條第5項後段之罪，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯以概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
四、原審適用上開規定，並審酌被告蔡一主則連續二次同意他人以其負責之公司投標藉此陪標，同樣足以傷害公共工程開決標之公平性，並有影響施工品質之虞，並兼及審酌被告之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。又中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日起施行，被告係於96年4月24日以前犯上開犯行，又無該條例不得減刑之情形，應依該條例第2條第1項第3款各減其刑期2分之1，並依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定，就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，認無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務中華民國101年6月14日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳紀語中華民國101年6月21日