裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第138號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告游文科選任辯護人楊正評律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第110號，中華民國100年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第780號、781號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於游文科販賣第一級毒品罪暨其定執行刑及被訴販賣第一級毒品無罪部分均撤銷。
游文科販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；廠牌為ＭＩＮＩ之行動電話（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）及廠牌為三星之行動電話（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）各壹支均沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元、未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；廠牌為ＭＩＮＩ之行動電話（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）及廠牌為三星之行動電話（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）各壹支均沒收。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣共肆仟元、未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；廠牌為ＭＩＮＩ之行動電話（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）及廠牌為三星之行動電話（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）各壹支均沒收。
事實
一、游文科（綽號 文哥 ）前於民國（以下同）91年間因犯贓物罪案件，經臺灣桃園地方法院於94年11月21日以94年度易緝字第102號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，於95年1月11日判決確定；另於93年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以94年度交簡字第1064號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，於95年5月18日確定；再於94年間因違反洗錢防制條例案件，經同上臺灣板橋地方法院以95年度簡字第351號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，於95年3月13日確定，上開三案件經同上臺灣板橋地方法院以95年度聲字第2889號刑事裁定，合併定其應執行有期徒刑11月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，於95年11月1日確定，嗣經入監執行，而於96年6月30日執行完畢。
二、詎游文科猶不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所明文管制之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，於99年7月2日22時14分許至99年7月3日凌晨0時19分許之期間，由 龔泰芳 以其所持用之門號0000000000號行動電話與綽號「文哥」之游文科所持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話以暗語聯絡約定以：「文哥」，「等下如果方便找一下「女工人」」（按「女工人」指海洛因），「沒多少一張半而已」（「一張半」意指欲買1,500元之海洛因），你看怎樣打給我。」，「人家要叫工人」，「我馬上要過去」，「文哥快到了」，「我到再說」，「文哥我在樓下」，「文哥，我到了在樓下」等語，游文科則回答稱：「好啦」，「到了再說，要我下去等嗎」，「到了打給我」，「好」等語。隨後於同（2）日由綽號「文哥」之游文科在其新北市○○區○○街○○○巷租屋處樓下以新臺幣（下同）1,500元之價格將第一級毒品海洛因販賣給綽號「鴨仔」之龔泰芳（游文科販賣第一級毒品所得款項1,500元未扣案）。
三、游文科另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月19日6時33分許至同（19）日9時52分許，以其所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與龔泰芳所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，由龔泰芳向綽號「文哥」之游文科以暗號約定：「文哥，我要男生工人（指甲基安非他命）跟女生工人（指海洛因）2,500」，游文科則回以：「 安那 （台語，意指沒問題）」，龔泰芳繼問稱：「你有在111巷嗎」，游文科回話稱：「沒有，各一嗎？」等語，龔泰芳表示：「對呀，你在哪」等語；隨後雙方約在台北縣林口鄉（現已改制為新北○○○區○○○○路口某加油站，嗣由游文科於同（19）日分別以2,500元及1,500元之代價，同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各1小包給予龔泰芳，龔泰芳當場交付購買海洛因之款項2,500元與甲基安非他命之款項1,500元給予游文科（游文科販賣第一級毒品所得款項2,500元與販賣第二級毒品所得款項1,500元均未扣案）。
四、 嗣游 文科於99年8月10日在新北市○○區○○路○○○號地下室停車場，因另案為警緝獲時，經警在游文科身上扣得游文科所有前述供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之廠牌為三星、插置門號0000000000號SIM卡及廠牌為MINI插置門號0000000000號SIM卡之行動電話各1支。
五、案經臺北巿政府警察局大同分局及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、
一、程序部分：本案關於被告游文科、共同被告龔泰芳被訴共同竊盜罪累犯，業經原審各判處有期徒刑8月部分，業經被告游文科、共同被告龔泰芳分別提起上訴後，嗣據該二人於101年1月30日、3月23日在本院準備程序撤回該竊盜罪之上訴（本院卷第85頁背面至第88頁、152頁）。故本院僅就被告游文科被訴販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪部分調查審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）、按刑事訴訟法第159條之1規定「被告以外之人於審判外
向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，本條之立法意旨乃認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。而檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照刑事訴訟法第3條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證人龔泰芳於偵查中向檢察官所為之陳述，經依法具結（99年度偵字第12571號偵查卷第110頁-111頁、第146頁-147頁），以擔保渠證言之真實性；此外，被告游文科及選任辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，本院復查未見檢察官在偵查中有何違法取供情事，被告游文科及選任辯護人亦未釋明有何「顯有不可信之情況」之理由，且依本件卷證復未見上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，是上開陳述內容之任意性與信用性，自已足供擔保，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認龔泰芳偵查中之證述具有證據能力。又共同被告龔泰芳於100年7月25日在原審準備程序在法官面前所為之陳述（原審100年度訴字第
110號刑事卷【以下簡稱原審卷】第91頁正、反面），依前述刑事訴訟法第159條之1規定，本有證據能力；何況共同被告龔泰芳業已於100年8月19日、10月5日在原審以證人之身分具結陳述並經被告及其辯護人進行交互詰問在卷（原審卷第137頁反面起至第142頁；第240頁背面至第242頁背面），已足以保障被告游文科之詰問權，附此敘明。
（二）、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人龔泰芳於警詢時之證述係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，被告游文科及其等辯護人均否認龔泰芳上開陳述之證據能力，且該等警詢之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3規定，證人龔泰芳於警詢中之陳述，均無證據能力。是被告游文科及其等辯護人於本院審理中主張證人龔泰芳於警詢中之陳述並無證據能力乙節，應屬有據。惟按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限，然於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（參照最高法院101年度台上字第2323號刑事判決）。
（三）、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事
人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查其餘本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第186頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執（見本院卷第186頁反面至189頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件訊據被告游文科矢口否認有公訴人所指稱如事實欄第二段、第三段所述販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，分別辯稱如下：
（一）、如事實欄第二段所述販賣第一級毒品海洛因犯行部分：
訊據被告游文科固供承其有於如事實欄第二段所述99年7月2日之時間以其使用之0000000000號、0000000000號行動電話與龔泰芳使用之0000000000號行動電話聯絡，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因給龔泰芳之犯行，辯稱：1.龔泰芳與其本人通話完畢後，有至其新北市○○區○○街○○○巷○號7樓住處拜訪其本人，當時其剛自外回來與龔泰芳在樓下相遇。因龔泰芳與其通話時曾要求其本人幫他（龔泰芳）購買海洛因，當時其告知龔泰芳其本身無海洛因。2.因其本人有吸食安非他命，故有買一包安非他命三千元，龔泰芳就請求其本人將所購買安非他命一半分給他（龔泰芳），龔泰芳並表示他願出1500元。3.99年7月2日那一次其本人並未拿海洛因給龔泰芳，而是拿安非他命給龔泰芳，一人一半。
（二）、如事實欄第三段所述販賣第一級毒品海洛因、第二級毒
品甲基安非他命犯行部分：訊據被告游文科固供承其有於如事實欄第二段所述期間以其使用之0000000000號行動電話與龔泰芳有使用0000000000號行動電話聯絡，隨後將其所買回來之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命拿給龔泰芳等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給龔泰芳之犯行，辯稱：1.當日於電話中龔泰芳約其本人於晚上10時許在新北○○○區○○○路口某加油站見面，並託其本人幫他（龔泰芳）詢問有無海洛因。2.於電話中龔泰芳使用台語對其表示：文哥你有沒有方便幫我處理「 查某 工人（台語）」。所謂「查某工人」即指海洛因，其於通話時有對龔泰芳告知沒有，然龔泰芳仍託其本人試行聯絡其他人。3.隨後於加油站見面，當時其因剛好欲至五股購買海洛因，龔泰芳則託其本人將其所購買海洛因之一半分給他（龔泰芳），當時龔泰芳有先拿2,500元給其本人。4. 嗣其 至五股購買毒品，龔泰芳則留於上開加油站等其本人，迨約四、五十分鐘後，其將毒品拿回來，並當場拿出兩包海洛因先由龔泰芳選擇，因其當時亦有順便購買一包安非他命，龔泰芳便要求其本人將安非他命分一半給他（龔泰芳），其當時有將其購買之安非他命分一半並交給龔泰芳，然龔泰芳並未給予其本人1,500元。5.其並未販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給予龔泰芳，而是與龔泰芳合資購買，一人一半。故其只承認有轉讓或幫助吸食第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。
二、被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：1.被告承認有交付毒品給予龔泰芳之事實，但依龔泰芳於原審之證詞，係請求被告游文科幫他（龔泰芳）購買，並非向被告游文科購買，電話中亦係表示要一起去買，請被告游文科幫他（龔泰芳）訂購，故如係買賣則應非上述之訂購。龔泰芳於警詢、偵查雖謂向被告游文科購買，但係因龔泰芳他有毒品危害防制條例17條供出上手寬典之考量，且被告游文科與龔泰芳間有債務糾紛，故龔泰芳有可能挾怨報復。原審雖認若真有糾紛為何被告游文科仍冒險為龔泰芳代購或合買，然因每次龔泰芳拿錢給予被告後，龔泰芳並未立刻拿到毒品，且龔泰芳亦不至於會讓被告游文科拿了錢跑掉。2.被告游文科於警詢、偵查、審理始終承認有交付毒品，故應無礙於法定減刑事由之成立。3.被告游文科在警詢中確有供稱於99年7月19日在林口加油站交付龔泰芳一包安非他命，該包安非他命係被告游文科以3千元向他人購買， 嗣於 買後分一半給予龔泰芳，故被告游文科應有對犯罪事實自白適用。4.又龔泰芳如有於99年7月2日向被告游文科購買毒品，而被告係從別處拿毒品後再分給龔泰芳，顯與被告游文科陳稱其於99年7月2日交付毒品安非他命給與龔泰芳之自白或與龔泰芳證述內容不符，因依監聽通聯譯文所示，第一通關於被告游文科陳述其要向他人拿取毒品，龔泰芳則表示拿到後打電話告訴他（龔泰芳），後來被告游文科因未出門，故未與龔泰芳聯絡，隨後龔泰芳於二小時後則又來電給被告游文科，並至被告家附近，故中間二、三小時期間因被告並未出門，則被告既未出門如何將剛拿到之毒品分給龔泰芳，是被告游文科之前述自白與龔泰芳證詞，顯與前揭通聯譯文所示內容並不吻合。
三、本院查：
（一）、關於如事實欄第二段被告販賣第一級毒品海洛因犯行部
分（即99年7月2日22時14分許至99年7月3日凌晨0時19分許，在新北市○○區○○街○○○巷租屋處樓下販賣第一級毒品海洛因部分）：
1.被告游文科於警詢、檢察官偵查時均供稱，其有使用0000000000號、0000000000號行動電話；「女工人」、「女生工人」是指海洛因毒品；「我承認有拿過毒品給龔泰芳，一次在樹林市○○街○○○巷○號7樓樓下」等語明確在卷（99年度偵字第12571號偵查卷第70頁、72頁、69頁、115頁、116頁、117頁）。
2.
（1）.證人龔泰芳於99年9月8日在檢察官偵查時證稱，其本人綽
號為「鴨仔」，其之前使用之行動電話為0000000000號；文哥即是被告游文科，他有使用0000000000號、0000000000號行動電話，99年7月2日22時14分25秒至99年7月3日0時19分11秒期間，其所持用之門號0000000000號行動電話與被告游文科所持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話之通話譯文內容是交易毒品之通話，通話譯文內容之「女生工人」是指海洛因，「男生工人」係指（甲基）安非他命。這次買一張半的「女生工人」就是1,500元之海洛因，地點是在文哥台北縣樹林市○○街○○○巷的租屋處樓下，時間就是聯絡說其本人到的時候；當時是其本人快到時在車上打行動電話給文哥之被告游文科，表示其人在文哥之樓下附近；其與被告游文科並無冤仇，上開監聽譯文一清二楚，就算其本人想幫被告游文科他脫罪也沒辦法等語明確在卷（99年度偵字第12571號偵查卷第113頁、114頁）。此外並有上開99年7月2日22時14分25秒至99年7月3日0時19分11秒期間，證人龔泰芳與綽號文哥之被告游文科間之通訊監察譯文在卷可證（99年度偵字第12571號偵查卷第78頁起至第79頁第一欄所示通訊監察譯文對話內容）。
（2）.共同被告龔泰芳於100年7月25日在原審準備程序時供稱：
「（問：對於起訴書犯罪事實一（一）所指，你二人均不知悔改，游文科明知海洛因及甲基安非他命分別係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級及第二級毒品，不得販賣，竟仍於：99年7月2日22時14分許至99年7月3日凌晨0時19分許，以其所持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話與龔泰芳所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在臺北縣樹林市（現改制為新北○○○區○○○街○○○巷內，以新臺幣（下同）1,500元之價格販賣第一級毒品海洛因予龔泰芳，有無爭執？）我要到的時候打給游文科，在他租屋處樓下問他身上有沒有海洛因，他說沒有，但他說才剛向人家拿1包海洛因回來，我拿1,500元給他，他當場拿1包袋子出來分一半給我，我不知道他向人家拿多少數量、多少錢。」等語明確（原審卷第91頁正、反面）。
（3）.證人龔泰芳復於100年8月19日在原審審理時證稱：99年7
月2日下午10時14分之通訊監察譯文之對話內容，是其與被告游文科之電話通話對談內容，「女工人」是指海洛因，「一張半」指1500元，電話內容是其本人和游文科說海洛因的事情，其去游文科樹林租屋處樓下打給游文科，告訴游文科其本人到了，游文科他回來時有拿3000元的海洛因，當時游文科有拿一半的海洛因給其本人，其本人於當時還沒有到游文科住處，是邊騎車邊打電話，其於當天晚上確實有到游文科租屋處樓下拿到毒品海洛因；其於當天向游文科拿到的是海洛因，是供其本人自己施用；游文科他當天拿回來一包海洛因，有拿一半海洛因給其本人，游文科他說剛拿回來3000元撥一半給其本人；電話中游文科有說他要去處理，故叫其本人等一下，其本人騎車一下就到了；100年7月25日準備程序其有供稱99年7月2日10時14分許至7月3日凌晨0時19分許該次係向被告游文科買海洛因沒錯，其有拿錢給被告游文科，該次的毒品海洛因是其自己要用；復於100年10月5日在原審審理時證稱，99年7月2日這一次是以1,500元之價格向被告游文科拿毒品海洛因，嗣其拿回來之後過沒多久，就以香菸施用該毒品等語在卷（原審卷第137頁背面至第138頁背面、141頁背面；第240頁背面、241頁、242頁）。
3.依證人龔泰芳於上開偵查中與原審之證詞可知，顯然被告游文科與證人龔泰芳間業已達成交易毒品海洛因之數量及金額之合意，始有被告游文科向上游取得毒品之後，再將毒品海洛因交與欲購買毒品之證人龔泰芳，嗣由證人龔泰芳將購買毒品海洛因之款項1,500元交與被告游文科等行為甚明。
4.又證人龔泰芳於檢察官偵查與原審審理時均一致證稱，該次是向被告游文科購買1,500元之海洛因等語明確（99年度偵字第
12571號偵查卷第114頁；原審卷第137頁背面、第138頁、第140頁、240頁背面、241頁）。
5.另又依證人龔泰芳與被告游文科於99年7月2日22時14分25秒起至7月3日19時11分止等該時段之電話通話之通話譯文內容所示如下：
甲：時間99年7月2日晚上10時14分25秒A（龔泰芳）：文哥，你剛才有打過來嗎？B（游文科）：你現在是怎樣？A（龔泰芳）：你說車喔，八里可以嗎？B（游文科）：好。
A（龔泰芳）：我現在去處理，等下如果方便找一下女工人，有處理到我再給你。
B（游文科）：你要的還是你朋友。
A（龔泰芳）：我朋友，沒多少一張半而已，你看怎樣打給我，我去八里。
B（游文科）：好
乙：99年7月2日23時11分40秒A（龔泰芳）：文哥你上來了嗎？B（游文科）：還沒。
A（龔泰芳）：還在樹林？B（游文科）：對。
A（龔泰芳）：我叫我朋友載我過去。
B（游文科）：我一樣要去五股，你聽不懂，我馬上要出門了，1500而已。
A（龔泰芳）：人家要叫工人。
B（游文科）：這麼便宜的工人。
A（龔泰芳）：還是我過去比較快。
B（游文科）：你過來多久？A（龔泰芳）：我馬上過去。
B（游文科）：好啦。
丙：99年7月3日3時25分A（龔泰芳）：文哥快到了。
B（游文科）：到了再說，要我下去等嗎？A（龔泰芳）：我到再說。
B（游文科）：到了打給我。
丁：99年7月3日16時11分A（龔泰芳）：文哥我在樓下。
B（游文科）：好。
戊：99年7月3日19時11分A（龔泰芳）：文哥，我到了在樓下。
B（游文科）：好。
此有前揭通話監聽譯文內容在卷可證（99年度偵字第12571號偵查卷第58頁至第59頁第一欄）。上開通話監聽譯文內容復據被告游文科於上揭原審審理與本院審理時均表示無意見等語在卷（原審卷第143頁正、反面；本院卷第186頁），依上開通聯譯文內容所示，被告游文科顯與證人龔泰芳已達成出售1,500元海洛因之毒品種類與金額等之合意甚明。
6.依上開證人龔泰芳於檢察官偵查與原審審理之證述及前述雙方之通話監聽譯文內容對照比較以觀，足認證人龔泰芳確係以1,500元之價格向被告游文科購買毒品海洛因應可認定。被告游文科雖辯稱，其本人有吸食安非他命，99年7月2日那一次其有買一包安非他命三千元，龔泰芳就請求其本人將所購買安非他命一半分給他（龔泰芳），龔泰芳並表示他願出1,500元。99年7月2日那一次其本人並未拿海洛因給龔泰芳，而是拿安非他命給龔泰芳，一人一半云云，所辯無非事後推卸之詞，委不足採。
（二）、關於如事實欄第三段被告販賣第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命犯行部分（即於99年7月19日販賣第一級毒品、第二級毒品部分）：
1.被告游文科於99年9月9日在警詢調查時供稱：「至於99年7月
19日這次，我確實有在台北縣林口鄉1處加油站前給龔泰芳1包（約含袋0.8公克）（甲基）安非他命毒品，這次我以新台幣3,000元之代價向別人購買（含袋）1.7公克（甲基）安非他命，然後，我才分0.8公克給龔泰芳，並向龔泰芳收取新台幣1,500元等語明確在卷（99年度偵字第12571號偵查卷第73頁、69頁）。是由被告游文科於警詢供稱可知，其以新台幣3,000元之代價向他人購買1.7公克之甲基安非他命，依此計算其買進一公克之甲基安非他命價格為新台幣為1765元（尾數四捨五入），則被告游文科隨後將0.8公克之甲基安非他命交與龔泰芳，其成本價格則為新台幣1412元（每公克1765元0.8公克＝1412元），而被告游文科向龔泰芳收取0.8公克之甲基安非他命款項1,500元時，則仍有82元之差價賺頭，顯然有營利甚明。而依被告游文科於上開警詢供稱其確有向對造龔泰芳收取款項1,500元等語明確，依被告游文科於上開99年9月9日之警詢供述時間點以觀，距離案發時間1個月又22天，其對於案情發生經過記憶猶新，則被告游文科於上開警詢供稱其有龔泰芳收取新台幣1,500元一節，自屬可信。參照證人龔泰芳於100年8月19日在原審審理中證稱：「（問：游文科在警局所作筆錄，他說99年7月19日這次甲基安非他命他分0.8公克給你，向你收取1,500元，、、，那天游文科就甲基安非他命有向你收1,500元？（提示99年度偵字第12571號偵查卷第73頁）有。
」等語明確在卷（原審卷第138頁背面）。故由被告游文科上開警詢供述有向龔泰芳收取新台幣1,500元一節，核與證人龔泰芳於上揭原審證稱被告游文科有向其收取1,500元等情，互核相符，由此足證被告游文科確有向證人龔泰芳收取1,500元購買甲基安非他命之款項至明。雖證人龔泰芳事後於上開原審審理時改口證稱，「1500元是甲基安非他命的錢，但我忘記有沒有給他」，「1500元我忘記有沒有給游文科」，「1,500元我還沒有給游文科」、「這次有跟游文科他拿安非他命，可是我錢沒有給他，因為我身上沒錢，那我就說要他先幫我墊。」、「在林口加油站見面時，游文科他說他剛好要去拿海洛因跟安非他命，我說那你順便幫我拿回來好不好，但安非他命因為我身上沒錢，幫我先墊好不好？」云云（原審卷第138頁背面、139頁、142頁、241頁、242頁），無非事後迴護被告之詞；被告游文科事後於原審準備程序與審理時亦辯稱，「1,500元安非他命的錢龔泰芳還沒給我，叫我先幫他墊。」，「但安非他命的錢他叫我先出，他欠我1,500元。」云云（原審卷第94頁背面、137頁、241頁），亦屬事後卸責之詞，均不足採，併予敘明。
2.被告游文科於99年9月9日在檢察官偵查時供稱，其有使用0000000000號、0000000000號行動電話；「女工人」、「女生工人」是指海洛因毒品；其承認有拿過毒品給龔泰芳，一次在加油站海洛因、（甲基）安非他命都有等語明確在卷（99年度偵字第12571號偵查卷第115頁、116頁、117頁）。
3.
（1）.證人龔泰芳於99年9月8日在檢察官偵查時證稱：99年7月
19日6時33分28秒至9時52分52秒期間其所持用之0000000000號行動電話與被告游文科持用之0000000000號行動電話之通話譯文內容是交易毒品之通話，通話譯文所稱之「男生工人」係指（甲基）安非他命，「女生工人」是指海洛因，這次買了1,500元的（甲基）安非他命、2,500元的海洛因，地點在台北縣林口鄉的某加油站，在林口山路要下新莊、泰山的路口加油站；其與被告游文科並無冤仇，上開監聽譯文一清二楚，就算其本人想幫被告游文科他脫罪也沒辦法等語明確在卷（99年度偵字第12571號偵查卷第114頁）。依證人龔泰芳與被告游文科二人於99年7月19日之通訊監察譯文所示，證人龔泰芳於99年7月19日6時33分28秒許撥打被告游文科所持用門號0000000000號行動電話聯絡時，即向被告游文科陳稱：「文哥，我要男生工人跟女生工人2,500」，被告游文科則回答：「安那」，證人龔泰芳問：「你有在111巷嗎」，被告游文科答稱：「沒有，各一嗎？」等語，證人龔泰芳答稱：「對呀，你在哪」等語，此有上開99年7月19日6時33分28秒之通訊監察譯文在卷可證（99年度偵字第12571號偵查卷第61頁第六欄所示通訊監察譯文對話內容）；證人龔泰芳與被告游文科以上開行動電話聯絡時，即以前述「男生工人」（指甲基安非他命）與「女生工人」（指海洛因）之暗語向被告游文科表明要毒品海洛因與甲基安非他命，嗣被告游文科在電話中並未多說，僅表示「各一嗎」，隨後被告游文科亦以其所持用門號0000000000號行動電話與證人龔泰芳於同（19）日9時52分52秒許約定在林口某一加油站見面等情，亦有該時段之通訊監察譯文在卷足憑（99年度偵字第12571號偵查卷第62頁第二欄所示通訊監察譯文對話內容）。
（2）.共同被告龔泰芳於100年7月25日在原審準備程序時供稱：
「（問：對於起訴書犯罪事實一（二）所指，99年7月19日6時33分許至同日9時52分許，以游文科所持用之門號0000000000號行動電話與龔泰芳所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在臺北縣林口鄉（現改制為新北○○○區○○○○路口某加油站，分別以2,500元及1,500元之代價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予龔泰芳，有無爭執？）是在山上一個加油站，我用我的手機打給游文科，我拿2500元給他是海洛因，1500元是安非他命，我拿給游文科他說他身上沒有，叫我在加油站那等，他車子開走一會就回來拿給我，我是同時跟游文科買的，游文科住在新莊樹林，我是在醒吾商專附近加油站等游文科。」等語明確（原審卷第91頁背面）。是由證人龔泰芳於上開原審陳述其於如起訴書犯罪事實一（二）所指之時間地點（按即本判決如事實欄第三段所述之時間地點）與被告游文科通完電話後，確有○○○鄉○○○路口之某加油站地點，同時交付2,500元及1,500元而向被告游文科購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情至明。
（3）.證人龔泰芳於100年8月19日在原審審理中證稱：其本人住
在林口，其有打電話給被告游文科，99年度偵字第12571號偵查卷第61頁所示之99年7月19日6時33分28秒之通訊監察譯文內容是其本人與被告游文科之雙方通話紀錄；其於電話中與游文科提及「男生工人」是指甲基安非他命，「女生工人」是指海洛因，游文科他來時，由其將2,500元拿給游文科，游文科就給其本人海洛因，1,500元是甲基安非他命的錢；電話中所提及之2,500元是買海洛因的錢；其本人有拿錢給游文科，游文科叫其本人在林口加油站那邊等，當時其等了3、40分鐘， 嗣游文科 他回來時同時給其本人海洛因及甲基安非他命，其中海洛因二包由其本人選其中一包；甲基安非他命與海洛因是由游文科一起拿給其本人；游文科在警詢所稱他於99年7月19日這次拿甲基安非他命0.8公克給其本人時，有向其本人收取1,500元款項各等語在卷（原審卷第138頁背面、第139頁正面）。
4.依被告游文科於99年9月9日在檢察官偵查時供稱，其有使用0000000000號、0000000000號行動電話；「女工人」、「女生工人」是指海洛因毒品；其承認有拿過毒品給龔泰芳，一次在加油站海洛因、（甲基）安非他命都有等語（99年度偵字第12571號偵查卷第115頁、116頁、117頁）與其於100年8月19日、10月5日在上開原審審理時亦供稱：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）、、，第二次是安非他命及海洛因，、、。」，99年7月19日有交付海洛因與（甲基）安非他命給龔泰芳各等語在卷（原審卷第137頁、第240頁背面）。故依被告游文科之上開供述與證人龔泰芳之證述，可見證人龔泰芳確於前開如事實欄第三段所述時地同時取得海洛因及甲基安非他命無訛。
5.被告游文科雖辯稱係與龔泰芳合資購買，一人一半云云。按吸毒之同儕間固偶有合資購買毒品之情事，然毒品價格高昂，縱有合資購買毒品需求，合資者彼此間就出資及毒品分配比例必有所約定，此與直接以特定金額向人表示購買該金額可得之毒品數量，例如稱：欲購買多少金額之毒品，並逕交付該金額向他人購得毒品之情形互殊。依卷附被告游文科與證人龔泰芳二人於99年7月19日之前述通訊監察譯文所示，證人龔泰芳於99年7月19日6時33分28秒許撥打被告游文科所持用門號0000000000號行動電話聯絡時，即向被告游文科表明：「文哥，我要男生工人跟女生工人2,500」，被告游文科則回答：「安那」，證人龔泰芳問：「你有在111巷嗎」，被告游文科答稱：「沒有，各一嗎？」等語，證人龔泰芳表示：「對呀，你在哪」等語。查證人龔泰芳與被告游文科以上開行動電話聯絡時，係以前述「男生工人」（指甲基安非他命）與「女生工人」（指海洛因）之暗語向被告游文科表明要毒品海洛因與甲基安非他命，被告游文科在電話中並未多說，僅表示「各一嗎」，而被告游文科亦以其所持用門號0000000000號行動電話與證人龔泰芳於同（19）日9時52分52秒許約定在林口加油站見面各等情，均如前述。經核被告游文科與證人龔泰芳二人間之前開通話內容，如係合資購買，衡諸常情，證人龔泰芳豈會在電話中初始即向被告游文科表示毒品種類及數量為「男生工人跟女生工人2,500」？又被告游文科豈會於前開電話中向證人龔泰芳表示「各一嗎」回話，而非為一起去購買毒品海洛因及甲基安非他命之回應？
6.又佐以證人龔泰芳於上開原審審理中證稱：其本人住在林口，其有打電話給被告游文科，99年度偵字第12571號偵查卷第61頁所示之99年7月19日6時33分28秒之通訊監察譯文內容是其本人與被告游文科之雙方通話紀錄；其與電話中與游文科提及「男生工人」是指甲基安非他命，「女生工人」是指海洛因，游文科他來時，由其將2500元拿給游文科，游文科就給其本人海洛因，1,500元是甲基安非他命的錢；電話中所提及之2,500元是買海洛因的錢；游文科叫其本人在加油站那邊等，當時其本人等了3、40分鐘，嗣游文科他回來時同時給其本人海洛因及甲基安非他命，被告游文科怎麼會帶其本人去認識游文科他的上游，如果游文科他帶其本人去認識以後，則以後就由其本人自己去了，所以被告游文科不可能帶其本人去認識游文科他的上游等語在卷（見原審卷第138頁背面、第139頁正、反面）。
由上述可知，倘被告游文科與證人龔泰芳係合資購買毒品海洛因、甲基安非他命而未從中獲利，衡情被告游文科豈會刻意隱瞞毒品上游來源資訊，且先至林口向證人龔泰芳收取現金後，再甘願徒然白白耗費3、40分鐘之車程，由其（游文科）一人自行轉往他處取得毒品後再返回林口將毒品交給在原處等待3、40分鐘之證人龔泰芳之理！
7.再者證人龔泰芳自88年間即因施用毒品令入戒治處所施以強制戒治，其後有多次施用毒品犯行之經歷，此有證人龔泰芳之本院前案紀錄表在卷足憑（見原審卷第177頁至第217頁；本院卷第58頁、59頁、60頁背面、61頁背面、62頁背面、63頁、66頁背面、67頁、68頁、70頁、72頁背面），則證人龔泰芳對於取得毒品之過程即對於「販賣」毒品、「購買」毒品、「合買」毒品、「代購」毒品間之差別，自當能輕易分辯。苟被告游文科並無販賣海洛因與甲基安非他命予證人龔泰芳，證人龔泰芳當無可能於檢察官偵查時明確指證係向被告「買」海洛因及甲基安非他命（99年度偵字第12571號偵查卷第114頁），甚且證稱：「監聽譯文一清二楚，就算我想幫他（游文科）脫罪也沒辦法」等語明確（同上偵查卷第114頁）。由此可知證人龔泰芳主觀上係向被告游文科購買毒品，並無與被告游文科合資購買毒品之意，且就被告游文科係如何或以何價格取得毒品，則一無所悉，亦不在意，自難認證人龔泰芳有何與被告游文科合資購買毒品之情事甚明。證人龔泰芳事後於100年10月5日在原審審理時改口證稱，7月19日在林口加油站那次有交給被告游文科2,500元，游文科他就說兩千五要一起去合買云云（原審卷第241頁），顯屬事後迴護被告之詞，自非可採；故被告游文科辯稱其係與證人龔泰芳合資購買毒品，一人一半云云，無非事後卸責之詞，且與事實有違，自難採信。
8.按販賣毒品海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告游文科於99年9月9日在檢察官偵查時雖供稱其之前與證人龔泰芳因金錢糾紛有嫌隙云云（見同上偵查卷第117頁）；苟如被告游文科所稱，其與證人龔泰芳間之前既有金錢糾紛而彼此間相處不悅，衡情被告游文科豈會平白無故與證人龔泰芳合資購買毒品，其本身無所利得而自行至他處拿取毒品海洛因及甲基安非他命後，甘冒觸法與被警查獲逮捕之風險，再將上述毒品交與證人龔泰芳平分，一人一半之理！再者，參照被告游文科於99年9月9日在警詢供稱：99年7月19日這次，其確實有在新北市林口區1處加油站前給龔泰芳1包（約含袋0.8公克）甲基安非他命，其以3,000元之代價向別人購買（含袋）1.7公克甲基安非他命，其才分0.8公克給龔泰芳，並向龔泰芳收取1,500元等語（同上偵查卷第73頁）。準此以觀，不論被告游文科究係從「價差」或「量差」或「純度」中謀取販賣毒品之不法利益，均不影響其營利意圖之認定，足證被告游文科於前述時地交付海洛因及甲基安非他命予證人龔泰芳，並收取相當代價，顯有販賣營利之不法意圖至明。
9.依上調查可知，被告游文科辯稱，其並未販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給予龔泰芳，而是與龔泰芳合資購買，一人一半；其只承認有轉讓或幫助吸食海洛因、甲基安非他命；其於當時有將其購買之安非他命分一半並交給龔泰芳，然龔泰芳並未給予其本人1,500元款項云云，所辯核屬事後推諉之詞，不足採信。
（三）、綜上所述，本案除有前述證人龔泰芳於檢察官偵查中與
原審審理之證述，並有前揭證人龔泰芳與被告游文科雙方間之電話通信監察譯文已如上述外，且有臺灣士林地方法院99年聲監字第357號通訊監察書及電話附表、同院99年聲監續字第436號通訊監察書及電話附表等各在卷足憑（99年度偵字第12571號偵查卷第103頁至第105頁、第97頁至第98頁，同99年度偵字第12572號偵查卷第139頁至第141頁、第133頁至第134頁；本院卷第187頁正、反面），復有如事實欄第四段所述時地，經警在被告游文科身上查獲扣得被告游文科所有前述供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之廠牌為三星、插置門號0000000000號SIM卡及廠牌為MINI插置門號0000000000號SIM卡之行動電話各1支在卷可稽（本院卷第81頁、95頁、145頁），可見本件事證明確，被告游文科有如事實欄第二段所述販賣第一級毒品海洛因之犯行與如事實欄第三段所述販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行均應堪認定。
四、論罪科刑部分：
（一）、查海洛因、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。
1.被告游文科就所犯如事實欄第二段所述販賣毒品海洛因給予證人龔泰芳部分，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告游文科就所犯如事實欄第三段所述販賣毒品海洛因、甲基安非他命給予證人龔泰芳部分，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告游文科係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給予證人龔泰芳，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
（二）、被告游文科所犯上揭如事實欄第二段、第三段所述販賣
第一級毒品海洛因各一罪，犯意各別，犯罪時間各不相同，應依數罪併罰規定，分論併罰。
（三）、查被告游文科犯有如事實欄第一段所示之犯罪科刑執行
情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可證（本院卷第171頁至第174頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑（按被告所犯上揭販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑與無期徒刑部分，依法均不得加重）。
（四）、
1.查被告游文科所犯如事實欄第二段所述販賣第一級毒品海洛因罪、如第三段所述販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪，因其所為販賣第一級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，其交易對象僅證人龔泰芳一人，所犯賣毒品之數量並非眾多大量，且販賣金額非鉅，販賣時間僅為99年7月2日與19日兩次，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」毒販而言，被告游文科所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，本院認縱量處被告游文科上開販賣第一級毒品罪法定最低刑度之無期徒刑，猶屬過重，核屬情清法重，在客觀上非無不可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，對於被告酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
2.另按販賣、合資或代他人購買毒品，三者就行為人與他人均有交付毒品與金錢之客觀事實均屬同一，唯一不同者即在於行為人從事販賣行為時須具備意圖營利之主觀構成要件，方能成立販賣毒品罪；而「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱上訴人坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品（最高法院100年度台上字第711號判決意旨參照）。
（1）.查被告否認犯有如事實欄第二段所述販賣第一級毒品海洛因罪犯行，已如上述。
（2）.又關於如事實欄第三段所述販賣第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命犯行部分，本件被告游文科於警詢供稱：99年7月19日這次，其確實有在新北市林口區1處加油站前給龔泰芳1包（約含袋0.8公克）甲基安非他命，其以3,000元之代價向別人購買（含袋）1.7公克甲基安非他命，其才分0.8公克給龔泰芳，並向龔泰芳收取1,500元，海洛因部分，係其與龔泰芳合資購買，各自出資2,500元，以5,000元由其本人出面前往五股鄉向一名綽號「雄貓」男子所購得0.9公克，然後分給龔泰芳一半等語（見99年度偵字第12571號偵查卷第73頁）；嗣於偵查中供稱：龔泰芳說其本人拿比較便宜，故叫其本人幫他（龔泰芳）一起拿，龔泰芳他再與其本人分等語（見同上偵查卷第117頁）；又於原審審理中辯稱：99年7月19日那次是合資購買等語（見原審卷第146頁反面）。
（3）.綜上所述，被告游文科既於警詢、偵查及原審均未坦承犯
有如事實欄第二段所述販賣第一級毒品海洛因罪犯行與如事實欄第三段所述販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，已如前述，故自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
（4）.再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」是被告如供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯者，即得邀該條項所定減免其刑之寬典（最高法院99年度台上字第1470號判決參照）。復按所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲者而言，先後順序，井然有別。非謂被告曾經供述其毒品之來源，無庸探究與販賣毒品者之被查獲有無因果關係，即得逕獲上揭減刑之寬典（最高法院99年度台上字第1912號判決參照）。查本案被告游文科於99年9月9日警詢筆錄供稱：已向臺北市政府警察局少年隊提供毒品上游等語（見同上偵查卷第74頁）；嗣於同日在檢察官偵查中亦供稱：雄貓本名為陳文昌，其有帶警方到五股陳文昌所在地，其他毒品上游其本人都交出去，今天另有一線毒品上游係 小謝 ，其曾看過小謝他拿安非他命的半成品，小謝他的電話係0000000000，小謝本名其不知道，之前跟雄貓買海洛因是雄貓會叫一個妹仔拿給其本人，其錢交給那個妹仔等語（同上偵查卷第117頁、第118頁）。然關於涉嫌違反毒品危害防制條例案件，偵辦人員實施通訊監察期間即已發現被告游文科上游毒販為綽號「寶貝」之 謝佳娟 ，並聲請上線監察擴大偵辦，謝佳娟於99年6月16日凌晨前往桃園縣中壢市○○○路○○○號前交易毒品時，遭當地警方查獲，因前有毒品通緝在案，遂現在桃園女子監獄服刑中，偵辦人員於偵辦本案期間，並未發線有綽號「小謝」、「陳文昌」等二人販賣毒品之事證，亦無相關卷證；又偵辦人員依被告游文科於99年8月27日警詢筆錄，於99年10月12日緝獲被告游文科上游毒販 楊佳政 ，復於翌（13）日隨案移請臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，但臺北市政府警察局少年警察隊偵破該販毒集團非僅借訊被告游文科之單一偵查作為，係藉由通訊監察、跟監、埋伏等偵查作為所緝獲等情，有臺北市政府警察局少年警察隊100年8月9日北市警少偵字第10030220000號函及所附偵查報告書、移送書各1份附卷足參（見原審卷第113頁、第115頁至第122頁），而楊佳政因與被告游文科交易毒品之犯行，固經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第27821號提起公訴，並經臺灣板橋地方法院以100年度易字495號判決判處罪刑在案，有列印之上開起訴書與判決書各在卷可證（見原審卷第336頁至第340頁）。然被告游文科上開販賣毒品之犯行係在查悉楊佳政起始與之交易甲基安非他命犯行時點即99年7月25日、99年8月10日之前，自難認被告游文科上開販賣毒品犯行之毒品來源係來自楊佳政；從而，被告游文科上開販賣毒品犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併予敘明。
參、對於原判決關於被告游文科販賣第一級毒品罪部分（如本判決事實欄第三段所述，於99年7月19日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命事實部分）暨其定執行刑及被訴販賣第一級毒品無罪部分（如本判決事實欄第二段所述，於99年7月2日22時14分許至99年7月3日凌晨0時19分許，在新北市○○區○○街○○○巷租屋處樓下販賣第一級毒品海洛因事實部分）均撤銷之理由：
一、原審經調查結果，以被告游文科被訴於99年7月19日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行事證明確，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；並以被告係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為一行為觸犯數罪名依刑法第55條規定想像競合犯之規定從一重對被告論處販賣第一級毒品罪，且以被告前犯有期徒刑以上之刑執行完畢，於五年內再犯上開之罪，應論以累犯，除被告所犯前述販賣第一級毒品海洛因罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑；並以被告所為販賣第一級毒品海洛因犯行，其交易對象僅證人龔泰芳，販賣毒品數量非鉅，且金額不多，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」毒販而言，被告游文科所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，因認縱量處被告游文科販賣第一級毒品罪法定最低刑度之無期徒刑，猶屬過重，所犯情輕法重，在客觀上尚非不可憫恕，故援引刑法第59條規定，對被告予以酌量減輕其刑，並先加後減之，因而對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）、本案被告對於如本判決事實欄第三段所述於99年7月19
日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行部分，除被告有收取前述販賣第一級毒品海洛因之款項2,500元外，被告同時另有收取販賣第二級毒品甲基安非他命款項1,500元，此部分除據被告於警詢供述外，並據證人龔泰芳於100年8月19日在原審審理中證稱：「（問：游文科在警局所作筆錄，他說99年7月19日這次甲基安非他命他分0.8公克給你，向你收取1,500元，、、，那天游文科就甲基安非他命有向你收1,500元？（提示99年度偵字第12571號偵查卷第73頁）有。」等語明確，並經本判決於如事實欄第三段所述之事實記載明確，復據本判決理由欄貳、三、（二）、之1、與3、之（2）、（3）各點理由敘明，均如上述。
（二）、原判決事實欄第二段則記載認定「購買甲基安非他命之
價金1,500元則經游文科同意後先行積欠而未交付。」（原判決第3頁第6行至第7行），其事實之認定容未盡正確。
（三）、原判決因上開（二）、所述，未查明被告游文科販賣第
二級毒品甲基安非他命給予證人龔泰芳之款項1,500元確已收取，以致原判決關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人龔泰芳並收取之販毒款項1,500元部分於理由及主文未予宣告沒收，均有不當（理由欄壹、三、論罪科刑部分之（七）、關於沒收部分，原判決第12頁第18行至第22行）。
二、查被告游文科確有於99年7月2日22時14分許至99年7月3日凌晨0時19分許，在其新北市○○區○○街○○○巷租屋處樓下販賣第一級毒品海洛因1,500元給予證人龔泰芳之犯行（即如本判決事實欄第二段所述時地販賣第一級毒品海洛因1,500元給予證人龔泰芳之犯行），已據本判決理由欄貳、三、（一）、1至6各點理由詳述，已如上述。原判決未予詳查，遽認被告游文科僅持用0000000000號、0000000000號行動電話於前揭時間與證人龔泰芳聯絡而已，惟上開門號行動電話之通訊監察譯文，尚不足認定被告游文科與證人龔泰芳電話聯絡時，已達成買賣毒品海洛因之合意，而依事後通訊監察譯文亦難認被告游文科有與證人龔泰芳進行毒品海洛因交易，因認並無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指訴之販賣第一級毒品海洛因犯行，因而判決被告該部分無罪；檢察官就上開原審判決無罪部分提起上訴，以依證人龔泰芳之證詞可知，被告游文科已與龔泰芳達成交易海洛因之數量及金額之合意，始有被告游文科向上游購買毒品之行為，指摘原審判決竟僅引用證人龔泰芳於警詢及偵查中之證詞，漏未引用證人龔泰芳於原審之證詞，亦未說明證人龔泰芳於原審證詞有何不可採之處，指摘原判決前述無罪判決理由不當，經核為有理由。被告對此否認犯罪，辯稱，99年7月2日那一次其有買一包安非他命三千元，龔泰芳就請求其本人將所購買安非他命一半分給他（龔泰芳），龔泰芳並表示他願出1,500元。99年7月2日那一次其本人並未拿海洛因給龔泰芳，而是拿安非他命給龔泰芳，一人一半云云，所辯無非飾卸之詞，顯難採信，已如前述。
三、被告提起上訴，否認其犯有如事實欄第三段所述販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，辯稱，其並未販賣海洛因與甲基安非他命給予龔泰芳，而是與龔泰芳合資購買，一人一半；其只承認有轉讓或幫助吸食海洛因、甲基安非他命；其於當時有將其購買之安非他命分一半並交給龔泰芳，然龔泰芳並未給予其本人1,500元款項云云，所辯無非事後推卸之詞，委不足採，亦如上述。
肆、
一、原判決關於被告游文科販賣第一級毒品罪部分（如本判決事實欄第三段所述，於99年7月19日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命事實部分）與被訴販賣第一級毒品無罪部分（如本判決事實欄第二段所述，於99年7月2日22時14分許至99年7月3日凌晨0時19分許，在新北市○○區○○街○○○巷租屋處樓下販賣第一級毒品海洛因事實部分）既均有上開理由欄參、一、二各點所述違誤與不當之處，則原判決關於被告游文科上開販賣第一級毒品罪（如本判決事實欄第三段所述，於99年7月19日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命事實部分）暨其定執行刑暨被訴被訴販賣第一級毒品無罪部分（如本判決事實欄第二段所述，於99年7月2日22時14分許至99年7月3日凌晨0時19分許，在新北市○○區○○街○○○巷租屋處樓下販賣第一級毒品海洛因事實部分），顯屬均無可維持，均應由本院將上述部分予以撤銷，另行為適法之判決，以期妥適。
二、爰審酌被告游文科前有如事實欄第一段所述之犯罪科刑執行紀錄等前科，已如前述。茲被告游文科又再犯本案販賣毒品等犯行，可知其素行不良，然被告游文科販賣海洛因及甲基安非他命之數量尚屬微少，所獲利益非多，已如上述；且被告正值青壯，竟不思上進，其於犯後否認販賣毒品犯行之態度等一切情狀，分別改判處如主文第二項所示之刑各為有期徒刑15年6月與15年2月，並定其應執行之刑為有期徒刑20年。
伍、關於沒收部分：
一、按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。
又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照）。
二、查本件被告游文科所犯如事實欄第二段所述販賣第一級毒品海洛因犯罪所得款項1,500元部分，雖未扣案，依上開規定應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、查本件被告游文科所犯如事實欄第三段所述販賣第一級毒品海洛因犯罪所得款項2,500元部分與販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所得款項1,500元部分，雖均未扣案，然依上開規定均應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、按行動電話手機及SIM卡為動產，其所有權之得喪變更，不以登記為其成立或生效要件。扣案如事實欄第四段所述，經警自被告游文科身上所查獲扣得之廠牌為MINI、裝置門號0000000000號SIM卡之行動電話及廠牌為三星、裝置門號0000000000號SIM卡之行動電話各1支及上開二門號之SIM卡各1張，雖上開二支行動電話門號登記名義人各為 陳志豪 與 陳有前 ，有臺灣大哥大資料查詢與遠傳資料查詢各1份在卷可稽（原審卷第99頁、100頁）。然此僅代表上開二支行動電話門號各係以陳志豪與陳有前等二人之名義申請使用，與上開二門號SIM卡及所附之行動電話手機所有權之歸屬無必然關係。查上揭經警自被告游文科身上所查獲扣得之廠牌為MINI、裝置門號0000000000號SIM卡之行動電話及廠牌為三星、裝置門號0000000000號SIM卡之行動電話各1支及上開二門號之SIM卡各1張，係被告游文科用以聯絡販賣如事實欄第二段、第三段所述第一級毒品、第二級毒品事宜等情，有上開等行動電話門號之通訊監察譯文可稽（見99年度偵字第12571號偵查卷第58頁、59頁、第61頁、第62頁），復據被告游文科於100年7月25日在原審準備程序中供承上開門號及行動電話均為其所有等語在卷（見原審卷第94頁反面），並據證人龔泰芳證述明確，已如前述；足認被告游文科為所有權人。故上開門號SIM卡二張及行動電話二支均係被告游文科所有用以供其聯絡販賣如事實欄第二段、第三段所述第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告游文科所犯上開販賣第一級毒品罪二罪項下宣告沒收。
陸、次按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作；又有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作；竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1項固分別定有明文。查保安處分之本質，乃係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，目的係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。觀諸強制工作之保安處分意旨，應在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作，而顯有犯罪之習慣，且因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又查竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項及刑法第90條第1項所規定之「強制工作」，均係以強制之方式，使人從事勞動工作。是其雖名之為保安處分，然就剝奪人身自由之意義而言，實幾與刑罰無異，是就行為人「犯罪習慣」之認定，自當尤須審慎，而非可徒憑主觀臆測為斷。再按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1項之規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使強制工作保安處分之宣告，須與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號判決參照）。查被告游文科雖其之前有偽造文書罪等犯行，有其上開被告前案紀錄表在卷可證，已如前述；雖被告游文科於96年6月30日於如事實欄第一段所示案件執行完畢後，又涉再犯本件販賣毒品及共同竊盜犯行（按被告游文科所犯共同竊盜罪部分，業經原審判處罪刑後，已撤回上訴確定），或可謂其素行不佳，然本件共同竊盜罪犯行部分係因被告游文科欲修復其車輛而與同案共同被告龔泰芳臨時起意之竊盜行為，尚與懶惰成習、長期間、有計劃、反覆多次數、以犯罪成為日常習慣之情形，有所不同，要非屬嚴重職業性犯罪；另被告游文科所犯上開販賣毒品罪犯行僅有二次，且數量尚微。是單憑被告游文科之上開前案紀錄，尚難謂被告游文科積習已深，顯有犯竊盜及販賣毒品之習慣。何況「強制工作」乃保安處分之一種，「保安處分」實係刑罰以外之「補充性」制度，其目的係在預防有「社會危險性」之犯罪，則就保安處分之目的而論，「強制工作」之宣告理當一併注意「社會危險性」之具備，徵諸被告游文科等於行竊當時並未攜帶兇器，其犯罪情節尚非重大，而被告游文科販賣毒品次數亦僅二次，是被告游文科其再犯上開共同竊盜罪與毒品罪等行為，雖非可取，然尚未達「社會危險性」之程度至明。若對被告予以逕為強制工作宣告，不僅無助於「社會危險性」之防堵，更恐與保安處分之立法本旨相悖，而終將失其宣告之意義。本案既查無足可認定被告有「犯竊盜罪習慣」之積極事證，被告所犯亦未具備相當之「社會危險性」，而被告游文科與同案共同被告龔泰芳二人犯罪後於原審審理時已坦承上開共同竊盜犯行，此部分犯後態度良好，尚知所悔悟，兼衡本次共同竊盜及販賣毒品犯行之嚴重性、所得財物之價值、所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，認被告游文科經本案有期徒刑之執行後，均應足以收遏止並矯治其等犯罪行為之效果，且足以體現司法正義，並契合社會感情。況改正被告游文科所犯竊盜與販賣毒品犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，而強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之。是揆諸上揭規定與說明，本院認就被告游文科所犯前述共同竊盜與販賣毒品罪等犯行予以處罰，即為已足。檢察官起訴書聲請對被告游文科予以宣告強制工作乙節，依比例原則，核屬尚無必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第60條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國101年6月14日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國101年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。