裁判字號：最高法院96年台上字第2281號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二二八一號上訴人甲○○選任辯護人 陳武璋 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月三十一日第二審判決（九十三年度上訴字第九四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一八０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸），係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法販賣、持有。竟基於營利之犯意，於不詳時地，向不詳姓名年籍之成年男子，以新台幣（下同）三百元之價格購入不詳數量之第二級毒品ＭＤＭＡ，除部分供己施用外，竟於民國九十一年一月十八日，在台中市○區○○路一０五之一號十六樓「滾石ＰＵＢ」內舞池邊，以每顆ＭＤＭＡ四百元之價格販賣予 王澤中 計三顆，王澤中旋即交付價款一千二百元予上訴人。嗣王澤中將所購得ＭＤＭＡ之其中二顆交付予友人 曾芬蘭 、 陳靜怡 ，即為在場埋伏之員警當場查獲，並扣得ＭＤＭＡ二顆、上訴人販賣毒品所得之一千二百元等物等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定，上訴人基於營利犯意，於不詳時、地，向不詳姓名年籍之成年男子，以三百元價格購入不詳數量之第二級毒品ＭＤＭＡ等情（見原判決第一頁事實欄第二行、第三行），如若無訛，上訴人似已該當販入第二級毒品罪之構成要件。然原判決就此部分事實，並未敘明所憑之證據及理由，嫌有理由欠備之可議。㈡未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文。此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告徹底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，併使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。本件原判決引用證人即台中市警察局第一分局刑事組小隊長 朱國華 於偵查及第一審審理中之證詞，暨檢察官勘驗證人王澤中臉部及身體有無傷痕之勘驗筆錄，採為不利於上訴人之判斷（見原判決第四頁第五行至第十行、第十頁第八行至第十八行）。然於審判期日並未提示上開證人之偵、審筆錄，及檢察官之勘驗筆錄，亦未向上訴人宣讀或告以要旨，有原審九十三年八月十七日審判筆錄足據（見原審卷第六十九頁至第七十七頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，洵有違誤。㈢按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，此項規定，於警詢中準用之，為刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第一項所明定。是訊問被告，原則上應全程錄音，必要時並應全程連續錄影。但有急迫情況，則例外不予錄音、錄影。是實施刑事訴訟程序之公務員於無上開例外之情形而未予錄音、錄影，其違背法定程序所取得之證據，有無證據能力，須審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則具體認定之，並非當然不具有證據能力，此觀同法第一百五十八條之四之規定自明。原判決援採證人王澤中警詢之證詞，資為不利於上訴人之認定（見原判決第三頁、第四頁，理由第一段第㈠點第1項），然卷查第一審法院函調台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二０七六號王澤中毒品案件警詢錄音帶，據台灣高雄地方法院檢察署以九十三年四月一日雄檢楠霜九一毒偵二０七六字第一八九二二號函，復稱：「已將全案卷證送請法院聲請宣告沒收，本署已無留存該案之錄音帶。」（附於第一審卷第二一八頁至第二一九頁之間）等語。而原審法院經以公務電話向台灣高雄地方法院查詢，該院覆稱：「受高雄地檢署聲請時，卷內已無錄音帶」等詞（見第一審卷第二一六頁）。則王澤中之警詢筆錄究竟有無錄音？如未錄音，其故安在，是否出於急迫情況？即非全無疑義。實情若何，攸關上開供述證據是否違背法定程序所取得，及有無證據能力之判斷，自有查究之必要。乃原審未經深入調查根究，且就該供述證據，如係違背訴訟程序所取得，究竟有無證據能力乙節，復未依前開規定予以權衡判斷，遽行採為認定犯罪事實之證據資料，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈣原判決事實欄敘述，上訴人以每顆ＭＤＭＡ四百元之價格販賣予王澤中計三顆，並於收取貨款一千二百元後已將該三顆ＭＤＭＡ交付予王澤中。嗣王澤中將其中二顆ＭＤＭＡ交予友人曾芬蘭、陳靜怡，旋為警查獲，並扣得ＭＤＭＡ二顆(見原判決第二頁第一行至第五行)等情。如若無訛，則扣案之二顆ＭＤＭＡ毒品既已完成交易交付為王澤中所有，已脫離而非上訴人所有，與上訴人無關，乃原判決主文欄在上訴人罪名下，一併諭知沒收該二顆ＭＤＭＡ毒品，是否允洽，非無研求之餘地。㈤上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其關於毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪法定本刑中得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。原審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，然未及就罰金刑部分依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，同有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月一日
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