最高法院112年度台上字第239號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第239號刑事判決

裁判日期：民國112年01月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決
112年度台上字第239號上訴人 張維翰 （原名 張廷翰 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月28日第二審判決（111年度上訴字第1234號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第23916、28813號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件經第一審審理結果，認定上訴人張維翰（原名為張廷翰）有如第一審判決犯罪事實欄所載參與由 李文杰 、 陳宣齊 、 陳雅琦 （下稱李文杰等3人，均經檢察官另案提起公訴）等人所組成之3人以上具有持續性、牟利性之有結構性販賣毒品之犯罪組織，而與李文杰等3人共同著手在通訊軟體「微信」上刊登販賣第三級毒品愷他命及混合第三級毒品「3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」、「硝甲西泮」與第四級毒品「硝西泮」等成分之毒品飲料包訊息，並由陳宣齊將毒品交由上訴人伺機對外販售，在未完成交易以前，即為警方喬裝買家查獲之犯行，因而論上訴人以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依想像競合犯之關係，從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂1罪處斷，經適用同條例第9條第3項販賣混合二種以上毒品加重其刑之規定，及依比例及罪刑相當原則裁量認為應適用刑法第47條第1項關於累犯之規定遞予加重其刑，再依同條例第17條第2項關於在偵審中均自白及刑法第25條第2項關於未遂犯規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑2年6月，及為相關沒收之諭知。第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決其中關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為第一審判決之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審關於科刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，並援用第一審判決所記載之犯罪事實及所論斷之罪名。核其所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、按是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。原判決已具體敘明上訴人本件所犯而從一重處斷之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之法定刑度尚非苛重，且經適用前述相關規定予以減輕其刑以後，僅量處有期徒刑2年6月，依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認本件尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已於理由內詳予說明，於法並無不合，自不能任意指摘為違法。本件上訴人上訴意旨猶執相同於原審之主張，謂其販賣毒品祇1次，且僅交易微量之愷他命2公克，又僅係從事俗稱所謂「小蜜蜂」之下游毒品交付工作，犯後已知悔悟並坦承犯行，其犯罪情節較之長期大量販賣毒品者顯然較輕，縱依偵審中自白及未遂犯之規定遞予減輕其刑，其法定最低度處斷刑仍嫌過重，自有情輕法重可堪憫恕之情狀云云，核非依據卷內資料具體指明原判決之量刑，究有如何顯然逾越法律規範或濫用裁量權限之違法或不當情形，無非係就原審刑罰裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年1月5日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官蔡憲德法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳中華民國112年1月9日