最高法院111年度台上字第5609號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第5609號刑事判決

裁判日期：民國112年01月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決111年度台上字第5609號上訴人 侯建華 選任辯護人 張瑋漢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度上訴字第611號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度毒偵字第2131號、110年度偵字第14091號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人侯建華有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳文正 及 鮑敬仁 之犯行，因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，然倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。原判決以證人鮑敬仁於警詢時之陳述，與第一審所證述內容不一致，為證明犯罪事實存否之必要，並自其陳述取得過程以觀，何以具有可信性，因而依刑事訴訟法第159條之2規定，認該陳述得作為證據等情，剖析論敘甚詳，是原判決已斟酌卷內資料，詳加說明鮑敬仁警詢時陳述，如何具備「可信性」及「必要性」等要件，而認有證據能力，核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨任憑己意，謂鮑敬仁於警詢時之證詞，並未賦予上訴人詰問之機會，其可信性無所擔保，不得作為認定上訴人本件犯行之證據云云，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人陳文正、鮑敬仁所為不利於上訴人之指證，復參酌卷內陳文正與鮑敬仁間於民國110年6月15日、同年月16日及同年月17日以通訊軟體「LINE」對話紀錄內容，暨上訴人、陳文正及鮑敬仁所持用行動電話之資料查詢結果、通訊數據上網歷程查詢等證據資料，以及上訴人自承原判決事實欄所載之毒品交易地點確為其向陳文正所借住之居所，並於案發時在場等情，而據以認定上訴人有其事實欄所載販賣甲基安非他命予陳文正及鮑敬仁之犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對上訴人所辯：鮑敬仁找陳文正買毒品時，其雖在場，惟未參與毒品交易，其並未販賣毒品云云，暨鮑敬仁於第一審翻異前詞，改稱：陳文正帶我到案發地點，我拿出新臺幣1,000元給陳文正，陳文正就拿出1包毒品，陳文正直接打開毒品當場施用，上訴人也在場，但沒有跟我們一起施用；而其於「LINE」對話紀錄內容中對陳文正所提及「你弟」，並非指上訴人，對話中所提補足份量一事，與上訴人無關云云，何以均不足以採信，以及陳文正與鮑敬仁就合資款項之交付，或何人交付毒品予鮑敬仁等細節所述內容不一，如何不足以資為有利於上訴人之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。而原判決對於上開「LINE」對話紀錄內容，如何得以作為陳文正、鮑敬仁所為上述不利於上訴人指證之補強佐證，闡述甚詳，要非僅憑陳文正、鮑敬仁之單一證言，或行動電話通訊數據上網歷程查詢資料，即為上訴人不利認定。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶爭執陳文正、鮑敬仁證詞等相關證據之證明力，就其本件販賣甲基安非他命之事實，再事爭辯，謂陳文正、鮑敬仁不利上訴人之證詞並無補強證據，且矛盾不一，原審未詳加調查，即遽認上訴人有販賣毒品犯行云云，據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年1月5日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官張懿昀中華民國112年1月10日