裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國102年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第75號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告魏進發選任辯護人楊貴森律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第24325號），本院判決如下：
主文魏進發販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、魏進發明知愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有。其於民國101年11月30日前某日，在賭場認識真實姓名、年籍均不詳，綽號「 小寶 」之成年男子，「小寶」知悉魏進發因積欠債務，亟需用錢，遂告知購買原料製作神仙水販賣之利潤甚高，並交付魏進發未扣案且業經「小寶」取回之行動電話1支（內含SIM卡1張，業經「小寶」折斷），告知若要購買製作神仙水之原料，可以上開手機撥打電話相約交易，魏進發遂於思考數日後，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以上開行動電話撥打電話予「小寶」並相約於101年11月30日某時在臺北市文山區萬芳醫院捷運站，以新臺幣（下同）32萬元價格，向「小寶」購入愷他命3包（驗前總毛重222.90公克，驗前總純質淨重
218.09公克）及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮8包（驗前總毛重1708.75公克，驗前總純質淨重約1638.39公克），並擬將之製造為神仙水，以每罐250元、300元不等之代價而販賣予不特定人牟利。嗣於101年12月2日23時50分許，在臺北市○○區○○○路與民權東路口，為警發現其妻 錢玉庭 駕駛車號0000-00號自小客車搭載魏進發未繫安全帶而攔檢盤查，經魏進發及錢玉庭同意搜索後，當場在不知情之錢玉庭攜帶之皮包內，查獲上開第三級毒品愷他命3包（錢玉庭涉嫌持有第三級毒品愷他命案件，業經臺灣臺北地方法院檢察署以101年度毒偵字第3911號為不起訴處分），繼而在該自小客車後座查獲上開3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮8包，始未得逞。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5均有明文。經查，證人錢玉庭於警詢之證述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任之辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
二、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告魏進發迭於偵查及本院訊問、審理時坦承不諱（參見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第24
325號卷第154頁至第156頁；本院101年度聲羈字第412號卷第14頁至第15頁；本院102年度訴字第75號卷第28頁反面、第47頁反面及第81頁反面），核與證人錢玉庭於警詢及偵查中證述係被告將扣案之3包愷他命放置於其所有之皮包內，後於上開自用小客車內為警查獲等詞相符（參見上開偵卷第149頁至第150頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷可佐（參見上開偵卷第33頁至第57頁），且扣案之白色結晶體
3包及褐色顆粒狀物質8包，經送有鑑定能力之內政部警政署刑事警察局分別以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法及氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定之結果確分別含有第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，此有該局101年12月12日刑鑑字第0000000000號及101年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本各1份在卷可稽（參見上開偵卷第118頁至第119頁、第12
2頁至第123頁），是被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按愷他命，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓。又所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，凡此，為最高法院最近見解（最高法院
101年第6、7次、第10次刑事庭會議決議參照）。查被告基於營利意圖販入第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，欲將之製成神仙水後伺機賣予不特定人牟利，惟尚未賣出，即遭查獲，依上開最高法院決議意旨，被告業已該當販賣行為之著手，惟尚未賣出，是被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告意圖販賣而持有上開毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨固認，被告上開行為係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，所引起訴法條尚有未洽，惟此部分業經本院當庭諭知被告上揭行為另可能涉犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，是本院自得變更法條予以審判，附此說明。又被告業已著手於販賣行為之實施，惟尚未交付毒品予他人，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度臺上字第533號判決意旨參照）。查被告於本案偵查及審判中均自白確有販入第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，並欲製作神仙水販售牟利之事實，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，應予減輕其刑。
三、爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍販入第三級毒品而犯本案之罪，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，兼衡其意圖營利販入愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之數量非微（數量詳參附表），且一旦流入市面，危害國民身心健康甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可且上開毒品未及售出即遭查獲，尚未產生嚴重實質危害，暨其素行、犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度臺上字第5454號判決意旨參照）。查，被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟僅因意圖牟利而購入上開數量非微、純度甚高之毒品（詳參見附表），所為顯對社會治安及國民健康顯然造成危害，而其犯罪情節，亦無何特殊原因或情狀存在，衡其上開犯行動機、手段、目的等，實無所謂情輕法重之狀況可言，是尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告之辯護人請求酌減其刑云云（參見上開本院卷第84頁），尚無足採。末本案查獲經過係因錢玉庭駕車未繫安全帶，為警攔檢時發現車內有愷他命香菸味道，且被告與錢玉庭下車時神色異常，因而合理懷疑其2人涉有毒品罪嫌，經 徵得渠 等同意搜索後始查獲毒品等節，有警製移辦單在卷可查（參見上開偵卷第8頁），顯然員警在被告坦承毒品犯行前，已發覺被告罪嫌，即與刑法第62條自首之要件未合，均附此敘明。
五、沒收之諭知：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺上字第728號刑事判決要旨參照）。查，本案供被告犯本案販賣之用之第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，經送具有鑑定能力之內政部警政署刑事警察局分別以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法及氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定之結果確分別含有第三級毒品愷他命（Ketamine）及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methyl
one、bk-MDMA）成分無誤，此有該局101年12月12日刑鑑字第0000000000號及101年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本各1份附卷可證（參見上開偵卷第118頁至第11
9頁、第122頁至第123頁），而被告之前揭行為既屬毒品危害防制條例第4條第6項、第3項明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之如附表編號1所示之愷他命3包（含外包裝袋3個，驗前總毛重222.90公克，包裝塑膠袋總重約2.60公克，純度99％，推估驗前總純質淨重約21
8.09公克）及如附表編號2所示之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮8包（含外包裝袋8個，驗前總毛重1708.75公克，包裝塑膠袋總重約19.68公克，純度97％，推估驗前總純質淨重約1638.39公克），即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，另上開外包裝部分，因其上必含有微量毒品無法析離，應與毒品視為一體，是均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至送驗耗損部分既已滅失，當不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡查扣案之APPLE牌行動電話1支（內含門號為0000000000號
SIM卡1張），與被告所涉上開犯行無涉，業經被告於本院審理時供陳在卷（參見上開本院卷第82頁反面、第83頁反面），且無證據足資證明上開物品與被告所涉上開犯行有關，本院自不得就此為沒收之諭知。至「小寶」所提供之供被告犯本案之罪之行動電話1支（內含SIM卡1張），並未扣案且業經「小寶」取回並將SIM卡折斷等情，業據被告於本院審理時陳述明確（參見上開本院卷第82頁反面、第83頁反面），應認已滅失，是亦不就此為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中華民國102年6月4日
刑事第十五庭審判長法官林瑋桓
法官石珉千法官石蕙慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊琬婷中華民國102年6月4日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│扣案物品│檢驗結果│鑑定報告│├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤│1│編號A1至A3之白色結晶體│檢出第三級毒品愷他命（Keta│內政部警政署刑事警察局101│││（含外包裝袋參個，驗前總毛重貳│mine）成分│年12月12日刑鑑字第00000000│││貳貳點玖零公克，包裝塑膠袋總重││17號鑑定書影本（詳細鑑定結│││約貳點陸零公克，純度百分之九十││果參見上開偵卷第118頁至第│││九，推估驗前總純質淨重約貳壹捌││119頁）│││點零玖公克）│││├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤│2│編號A1至A8之褐色顆粒狀物質│檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙│內政部警政署刑事警察局101│││（含外包裝袋捌個，驗前總毛重壹│氧甲基卡西酮（3,4-methylen│年12月13日刑鑑字第00000000│││柒零捌點柒伍公克，包裝塑膠袋總│edioxymethcathone、bk-MDM│78號鑑定書影本（詳細鑑定結│││重約拾玖點陸捌公克，純度百分之│A）成分│果參見上開偵卷第122頁至第│││九十七，推估驗前總純質淨重約壹││123頁）│││陸參捌點參玖公克）│││└──┴───────────────┴─────────────┴─────────────┘