裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第466號刑事判決
裁判日期：民國104年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第466號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張正明指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第18056號），本院判決如下：
主文張正明犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑捌年貳月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、張正明前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於91年12月10日強制戒治執行完畢釋放，徒刑部分經本院以94年度訴緝字第313號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1947號判決上訴駁回確定（下稱第一案）；復於前開強制戒治執行完畢後五年內之94年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴緝字第525號判決判處有期徒刑1年2月確定（下稱第二案）；於95年間，又因施用毒品案件，經本院以96年度易緝字第529號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第三案）；於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第148號判決判處有期徒刑10月、6月，定應執行1年2月確定（下稱第四案），上開第二至第四案經定應執行有期徒刑2年8月，接續上開第一案執行，於99年6月22日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年10月27日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第一級、第二級毒品，未經許可，均不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，分別為下列行為：
㈠張正明基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年
5月初某日，以扣案之紅色雙卡行動電話插用門號0000000000號SIM卡與 李嘉琪 聯繫交易毒品事宜後，在臺中市○○路○段與西屯路2段交岔路口之「小北百貨」店前，將重量約
2公克之第二級毒品甲基安非他命1包，以新臺幣（下同）3,500元價格販賣並交付予李嘉琪，並收取李嘉琪當場交付之3,500元價金。
㈡張正明基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月下
旬某日，以扣案之紅色雙卡行動電話插用門號0000000000號
SIM卡與李嘉琪聯繫交易毒品事宜後，在臺中市○○路與健行路附近，將重量約1公克之第一級毒品海洛因1包，以6,
000元價格販賣並交付予李嘉琪，並收取李嘉琪當場交付之6,000元價金。
㈢張正明基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命之犯意，於103年6月22日17時56分許、同日18時24分許，以扣案之紅色雙卡行動電話插用門號00000000000號SIM卡與李嘉琪持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日19時30分許，在臺中市○○區○○路附近，將重量約0.5公克之第一級毒品海洛因及重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命各1包，以3,000元、2,000元價格販賣並交付予李嘉琪，並收取李嘉琪當場交付之5,000元價金。
㈣李嘉琪為供出毒品來源而無購買真意，於103年7月6日14
時41分許、同日14時55分許，先以門號0000000000號行動電話與張正明持用之扣案紅色雙卡手機（插用門號0000000000號SIM卡）聯繫毒品交易事宜後，佯稱欲購買海洛因4,000元、甲基安非他命2,000元，張正明即基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日16時30分許，依約前往上開「小北百貨」店前，將第一級毒品海洛因
1包（驗餘淨重0.54公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5787公克），以4,000元、2,000元價格販賣並交付予李嘉琪，並收取李嘉琪交付之價金3,000元及 黃榮宏 交付之價金3,000元，旋為在場監控之警方當場查獲而未遂，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.54公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5787公克）、李嘉琪及黃榮宏交付之現金共6,000元、行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張）、摻有海洛因之香菸1支（張正明涉犯施用第一、二級毒品部分，經本院103年度審訴字第
265號判決判處8月、4月確定在案）；再於翌日（7日）
9時20分許，經張正明同意搜索，在其位於臺中市○區○○○街○○○號3樓之2住處，扣得海洛因4包、甲基安非他命
5包、夾鏈袋1包、電子磅秤1臺等物。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局偵辦後報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決書以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，雖均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告張正明及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據（見本院卷第83頁），而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，檢察官、被告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告就上開犯罪事實迭於警詢、偵查及本院準備及審理
時均坦承不諱（偵卷第14至19、73至75頁；本院卷第80頁），核與證人李嘉琪、黃榮宏於警詢、偵訊及本院審理時之證述內容相符（偵卷第20至30、65至67；本院卷第170至181頁），復有103年6月22日、103年7月6日毒品交易電話譯文、證人黃榮宏之臺中市政府警察局第六分局採尿鑑定同意書及尿液檢體對照表、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號申登資料暨雙向通聯記錄各1份、1,000元鈔票影本6紙、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、現場及扣押物照片各5張、扣押海洛因及甲基安非他命照片各2張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室103年8月12日調科壹字第0000000000
0號鑑定書及104年10月21日調科壹字第00000000000號函、證人李嘉琪之臺中市政府警察局第六分局採尿鑑定同意書、、尿液檢體對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（他卷第44至45、60至64頁；偵卷第31至41、89、101至104頁；本院卷第111、113、143、14
5及267頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。㈡參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。證人即購毒者李嘉琪證述其向被告購毒均為有償交易，被告已收取毒品價金等情，顯見被告主觀上確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之營利意圖。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂司法警察之「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力；又按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口（最高法院著有98年度台上字第4025號、98年度台上字第1529號、97年度台上字第3919號刑事判決可資參照）。證人李嘉琪為供出毒品來源，固係應警方要求假冒毒品買家，於103年7月6日向被告聯絡並購買毒品，其目的雖係在於誘捕被告，惟被告就其曾販賣毒品給證人李嘉琪乙情自承不諱，其於103年7月6日接獲證人李嘉琪電話聯繫表明有意購買毒品後，立即將毒品依約定時、地交付證人李嘉琪，可見被告如犯罪事實一㈣所載犯行原本即有販賣之意圖，應認被告非因警方之引誘始為販毒之行為，本件並不構成陷害教唆至明。
㈡海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告就犯罪事實一㈠所載犯行，係犯毒品危害防制條例4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所載犯行，係犯毒品危害防制條例4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈢所載犯行，係犯毒品危害防制條例
4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。又被告與佯裝購毒之證人李嘉琪以行動電話聯繫販賣海洛因及甲基安非他命事宜，進而於犯罪事實一㈣所示時、地交付海洛因及甲基安非他命予證人李嘉琪，顯已著手於販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，惟證人李嘉琪係為配合員警實施誘捕而佯裝購毒，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，而僅止於未遂階段。揆諸上開說明，被告所為犯罪事實一㈣所示，係一犯罪行為同時構成毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品未遂罪。被告所犯犯罪事實一㈠至㈣販賣第一級毒品及第二級毒品前持有各該毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。犯罪事實一㈢所載犯行，係一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，而同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪2罪，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又犯罪事實一㈣所載犯行，係一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品未遂罪，而同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第6項之罪，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第
1項及第6項之販賣第一級毒品未遂罪。㈢被告前於90年間，因施用毒品案件，經本法院裁定令入勒戒
處所施以觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於91年12月10日強制戒治執行完畢釋放，徒刑部分經本院以94年度訴緝字第313號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1947號判決上訴駁回確定（下稱第一案）；復於前開強制戒治執行完畢後五年內之94年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴緝字第525號判決判處有期徒刑1年2月確定（下稱第二案）；於95年間，又因施用毒品案件，經本院以96年度易緝字第
529號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第三案）；於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第148號判決判處有期徒刑10月、6月，定應執行1年2月確定（下稱第四案），上開第二至第四案經定應執行有期徒刑2年8月，接續上開第一案執行，於99年6月22日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年10月27日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及無期徒刑部分及販賣第二級毒品部分法定本刑為無期徒刑部分均依法不得加重外，應依法加重其刑。
㈣被告於偵查及本院審理就犯罪事實一㈠至㈣所示販賣第二級
毒品1次、販賣第一級毒品2次及販賣第一級毒品未遂1次，均於偵查及審判中自白不諱，爰皆依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並依法先加重（不得加重者除外）後減輕之。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟按該條所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決要旨參照）。被告雖於警詢、偵查時均稱：伊毒品上游為 饒峻銘 （偵卷第17、74頁），惟於本院準備程序時改稱毒品來源為「 隆哥 」，並非饒峻銘，且不知悉「隆哥」全名及聯絡方式。復經本院向臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市警察局第六分局函詢，結果均稱未查獲饒峻銘販賣毒品，本件未因被告之供述查獲上手饒峻銘等語，有臺灣臺中地方法院檢察署104年7月20日中檢秀穆103偵18056字第073695號函暨員警職務報告書、臺中市政府警察局第六分局104年7月22日中市警六分偵字第0000000000號函暨員警職務報告等在卷可憑（本院卷第
111、113及147頁），是本案尚無因被告之供述而查獲其上手，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之要件不符，自無從據以減輕其刑，附此敘明。
㈥又被告所犯如犯罪事實一㈣所示販賣第一級毒品未遂罪，被
告雖已著手於販賣第一級毒品之實行，而未至既遂之結果，為未遂犯，其危害較既遂犯低，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈦辯護人為被告辯護稱被告販賣第一級毒品海洛因雖有3次，
惟均小額交易，販賣數量及獲取利益均非龐大，且販賣對象僅1人，犯罪情節尚非至惡，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯如犯罪事實一㈡至㈣所示販賣第一級毒品既遂及未遂之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其販賣第一級毒品犯行，販賣之數量尚微，價額僅為數千元，販賣對象僅1人，且為最下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，就犯罪事實一㈡、㈢所載犯行適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑及就犯罪事實一㈣所載犯行適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，均仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告前揭如犯罪事實一㈡、㈢所載販賣第一級毒品既遂犯行及就犯罪事實一㈣所載販賣第一級毒品未遂犯行，均酌予減輕其刑，並與上開加重減輕規定，各先加後遞減之。
㈧被告所犯如犯罪事實一㈠至㈣所示販賣第二級毒品1次、販
賣第一級毒品2次及販賣第一級毒品未遂1次等犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈨爰審酌海洛因、甲基安非他命均為法律嚴格禁止持有或交易
之毒品，被告竟仍意圖營利，分別販賣4次與證人李嘉琪施用，致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及被告迭於警詢、偵查中、本院準備及審理時均坦承犯行，其各次販賣數量尚輕，所得不多，再參酌其國中畢業學歷之智識程度、經濟狀況為勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等等一切情狀，各量處如附表所示之刑，併就主刑部分定其應執行之刑，從刑部分併執行之。
㈩沒收部分：
⒈當場查扣被告所為犯罪事實一㈣販賣第一級、第二級毒品犯
行之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.54公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5787公克），經分別送往法務部調查局、衛生福利部草屯療養院鑑定，結果分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年8月12日調科壹字第00000000000號鑑定書、104年10月21日調科壹字第0000000000
0號函及衛生福利部草屯療養院鑑定草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（偵卷第104、101頁；本院卷第267頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告如犯罪事實一㈣項下，諭知沒收銷燬之。又盛裝前開第一級、第二級毒品之包裝袋，與殘留其上之第一級、第二級毒品當已無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第一級、第二級毒品併予沒收銷燬，附此敘明。至鑑驗所耗損之第一級、第二級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
⒉依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。查被告如犯罪事實一㈣所示所示販賣第一級毒品所得6,000元已扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該販賣第一級毒品之主文項下宣告沒收；被告如犯罪事實一㈠至㈢所示之販賣第二級毒品及販賣第一級毒品所得3,500元、6,00
0元及5,000元，均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該次主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。
⒊按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決參照）。經查：
⑴扣案之紅色雙卡行動電話1支及未扣案門號0000000000號SI
M卡1張，均為被告所有，業據被告供明在卷，且均係供被告犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品及犯罪事實一㈡販賣第一級毒品犯行所用之物（本院卷第189至191頁），扣案之紅色雙卡行動電話1支，應於各該犯罪事實科刑項下沒收，未扣案門號0000000000號SIM卡1張，因查無積極證據證明已經滅失，亦應於各該犯罪事實科刑項下沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵扣案之紅色雙卡行動電話1支及未扣案門號00000000000號
SIM卡1張，均為被告所有，業據被告供明在卷，且均係供被告犯罪事實一㈢所示販賣第二級毒品犯行所用之物（本院卷第192頁），扣案之紅色行動電話1支，應於該犯罪事實科刑項下沒收，未扣案門號00000000000號SIM卡1張，因查無積極證據證明已經滅失，亦應於各該犯罪事實科刑項下沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑶扣案之紅色雙卡行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），為被告所有，業據被告供明在卷（本院卷第81、19
3頁），且均係供被告犯罪事實一㈣所示販賣第一級毒品犯行所用之物，應於該犯罪事實科刑項下，予以宣告沒收。
⒋再按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告
本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。被告所有而遭警方於其住處查獲之第一級毒品海洛因4包（合計驗餘淨重12.19公克）、甲基安非他命5包（驗餘淨重分別為0.3038、0.0749、2.0485、2.9268及3.0456公克），經送驗後雖分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟係供被告施用毒品所用；另夾鏈袋1包、電子磅秤1臺，亦係供被告施用毒品所用，業據被告於本院準備程序時陳稱在卷（本院卷第84頁），均查無證據證明上開毒品與本案被告犯行有何直接關聯，本院自無從就該等扣案毒品併予宣告沒收銷燬之諭知。至扣案黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、摻有海洛因之香菸1支，雖均為被告所有，惟非供本案犯罪所用；而現金47,000元亦查無證據認係被告販賣毒品所得之現金，上開物品均與刑法沒收要件既有未合，自無從於本案併同為沒收之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第47條第
1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國104年12月2日
刑事第十六庭審判長法官柯志民
法官陳航代法官林佳瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃舜民中華民國104年12月2日附表：
┌──┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處刑(主刑及從刑)│││││├──┼────┼──────────────────┤││詳如犯罪│張正明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││1│事實一㈠│刑參年捌月。扣案之紅色雙卡行動電話壹││││支，沒收；未扣案之000000000││││三號SIM卡壹張，沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第││││二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼────┼──────────────────┤││詳如犯罪│張正明販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││2│事實一㈡│刑柒年玖月。扣案之紅色雙卡行動電話壹││││支，沒收；未扣案之000000000││││三號SIM卡壹張，沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第││││一、二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼────┼──────────────────┤│3│詳如犯罪│張正明販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││事實一㈢│刑柒年拾月。扣案之紅色雙卡行動電話壹││││支，沒收；未扣案之000000000││││二七號SIM卡壹張，沒收，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第一、二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼────┼──────────────────┤│4│詳如犯罪│張正明販賣第一級毒品未遂，累犯，處有│││事實一㈣│期徒刑參年拾月。扣案之第一級毒品海洛││││因壹包（驗餘淨重零點伍肆公克，含包裝││││袋壹只）、第二級毒品甲基安非他命壹包││││（驗餘淨重零點伍柒捌柒公克，含包裝袋││││壹只），均沒收銷燬之；扣案之紅色雙卡││││行動電話壹支（含0000000000││││號SIM卡壹張），均沒收；扣案之販賣第││││一、二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收。│└──┴────┴──────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。