裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2743號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2743號上訴人即被告 郭運 選任辯護人 郭芷妤 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院103審訴字第385號，中華民國103年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第25095、28661號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭運犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑陸月，扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、郭運明知「龜鹿二仙膠」係摻有龜板、鹿角、枸杞等中藥材熬煮製成之藥品，未經衛生主管機關核准，不得擅自製造、販賣，且前於民國101年12月間起至102年4月19日為警查獲止，因違反藥事法案件（製造及販賣偽藥「龜鹿二仙膠），經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第9821號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為102年7月25日至105年7月24日，現仍於緩起訴期間內（下稱前案）。詎其不知悔改，明知上述「龜鹿二仙膠」，未經衛生主管機關核准，不得擅自製造、販賣，竟於前案緩起訴期間內，仍同時基於製造及販賣偽藥之犯意，先於102年5月起，以委託經營中藥行之不知情友人 游連泉 代為訂購之方式，陸續向不知情之高誠中藥貿易行負責人 呂品漢 購買龜板、鹿角等中藥材，再自102年5月20日起至同年6月17日止，以熬煮每鍋新臺幣（下同）3,000元，共計1萬2,000元之代價，向不知情之 黃金園 租用其位在新北市○○區○○路○○○號之住處騎樓，未經衛生主管機關核准，以鍋爐熬煮龜板、鹿角、枸杞、當歸等中藥材，而擅自製造龜鹿二仙膠，並販賣龜鹿二仙膠予不特定客人；且透過 許寶琴 於102年6月11日某時，在新北市○○區○○街○○號住處，以7,500元之價格，賣出龜鹿二仙膠1包予某真實姓名年籍均不詳之成年男子（許寶琴涉嫌違反藥事法罪部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第25095、28661號為緩起訴處分確定）；另以1台斤5,800元之價錢，賣予 黃賜福 總重90台斤、總價52萬2,000元之龜鹿二仙膠，並附贈龜鹿二仙膠酒124瓶。嗣於102年9月25日9時40分許，在桃園縣桃園市○○路○○○巷○號居所，為警執行搜索所查獲，並扣得如附表所示之物，而循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理由
一、證據能力本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得且檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均無爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業經被告 郭運於 偵查、原審及本院審理時自白甚詳，核與證人許寶琴、黃賜福、黃金園於警詢及偵查中、證人游連泉、證人 馬玉珊 （即游連泉之妻）於偵查中、證人呂品漢於警詢之證述之證述情節相符，復有估價單4張、帳冊1本、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、新北市衛生局現場稽查工作日誌表、抽驗物品報告單、龜鹿二仙膠包裝照片、被告名片、龜鹿二仙膠食用簡介、102年9月10日北衛食字第0000000000號函、102年10月7日北衛食藥字第0000000000號函、衛生福利部102年8月22日衛部中字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署102年7月29日FDA研字第0000000000號函及所附檢驗報告書、102年11月25日FDA研字0000000000號函及所附檢驗報告書、102年11月27日FDA研第0000000000號函及所附檢驗報告書各1份在卷可稽，及如附表所示之物扣案可資佐證。綜上，被告自白核與事實相符，本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑核被告所為，係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪及同法第83條第1項販賣偽藥罪。其所犯上開製造及販賣偽藥行為，其犯罪目的單一，依一般社會通念，應係同一行為，爰依想像競合犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。
四、撤銷改判之理由原審予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）被告製造之龜鹿二仙膠，係向中藥行購入中藥材提煉，而非濫買提煉不肖黑心藥品，經檢驗結果為枸杞子等中藥材之Betaine成分及Cer
vuselaphus(紅鹿或馬鹿）之DNA成分，並未檢出西藥或毒害成分等，此有衛生福利部食品藥物管理署102.11.25FDA研字第0000000000號、及102.11.27FDA研字第0000000000號檢驗報告書附卷為憑（見102偵25095號偵查卷第190、192頁反面），且被告被查獲後即自白犯罪，深知悔悟，積極從事環保、圖書及協助弱勢家庭學童、視障人士等志工服務及熱心參與公益活動迄今，業據提出被告志願服務紀錄冊1份、感謝狀1紙附卷為憑（見本院卷第60、70頁），雖被告係於緩起訴期間內再犯本案製造及販賣偽藥牟利，不宜宣告緩刑或附條件緩刑宣告，惟原審量處有期徒刑10月，仍失之過重，致使被告不得依法向執行檢察官聲請易服社會勞動，尚有未洽。（二）如附表編號1、6至10所示之物，均係供本件製造偽藥所用之器材，不問屬於被告與否，皆應依藥事法第88條規定宣告沒收，原判決依刑法第38條第1項第2、3款宣告沒收，亦有未洽。從而，被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重失當，為有理由，且上開原判決宣告沒收之法條依據亦有違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」均旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度台上字第3046號判決要旨參照）。本院審酌被告貪圖己利明知「龜鹿二仙膠」係摻有龜板、鹿角、枸杞等中藥材熬煮製成之藥品，未經衛生主管機關核准，不得擅自製造、販賣，且前案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第9821號為緩起訴處分確定，竟於緩起訴期間內不知警惕，復再犯本案販賣偽藥牟利，特別其所販售之中藥製品未經主管機關核准，其成分、療效不明，惟經衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果並未檢出西藥或毒害成分，及考量被告教育程度僅小學畢業，年邁65高齡仍熱心於志工服務及公益活動，且被告犯行之不法所得不多、對國民健康危害不大，犯罪後深知悔悟態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。雖依法不得易科罰金，但於判決確定後，得依規定向執行檢察官聲請易服社會勞動，附此敘明。至扣案如附表所示之物，均係被告所有，業經被告供明在卷，其中附表編號1、6至10所示之物，均係供本件製造偽藥所用之器材，不問屬於被告與否，皆依藥事法第88條規定宣告沒收；另附表編號2至5系供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國103年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼──────────────────────┤│1│龜鹿二仙膠成分處方簽14張│├──┼──────────────────────┤│2│宣傳名片14盒│├──┼──────────────────────┤│3│龜鹿二仙膠包裝空盒36盒│├──┼──────────────────────┤│4│龜鹿二仙膠宣傳單653張│├──┼──────────────────────┤│5│龜鹿二仙膠交易帳冊1本│├──┼──────────────────────┤│6│龜鹿二仙膠鍋爐具（含底座）1個│├──┼──────────────────────┤│7│龜鹿二仙膠高速爐2個│├──┼──────────────────────┤│8│龜鹿二仙膠鍋鼎1個│├──┼──────────────────────┤│9│龜鹿二仙膠6盒（總重量5台斤6兩）│├──┼──────────────────────┤│10│龜鹿二仙膠酒54瓶（每瓶容量500cc）│└──┴──────────────────────┘