裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第1057號刑事判決
裁判日期：民國110年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第1057號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王宏恩
江廷宥共同選任辯護人許琬婷律師
林盛煌 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第37154號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1至3所示毒品咖啡包、編號4所示愷他命、附表二編號2、3所示手機，均沒收之。
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號1至3所示毒品咖啡包、編號4所示愷他命、附表二編號2、3所示手機，均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○均明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮等，係具成癮性、濫用性及對社會危害性之違禁物，不得非法販賣，竟意圖營利，共同與綽號「卡啡那『營』」之不詳成年人士（無證據證明係未成年人），基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由「卡啡那『營』」，在不詳網路、通訊軟體等管道，刊登或私訊發送「優質冷飲專區玫瑰金AP黃迷彩1杯600買5送1」等暗示販賣毒品等資訊，與有意購買毒品之人聯繫，待與購毒者決定交易毒品項目、價格及交易地點後，再以通訊軟體WECHAT與甲○○聯繫，通知其前往交易地點進行交易。甲○○於民國109年12月2日起，以日薪新臺幣（下同）500元之代價，聘請乙○○於甲○○每次進行毒品交易時在場，共同販賣毒品。嗣宜蘭縣政府警察局警員於109年12月8日利用電腦設備登入網路進行犯罪搜查勤務時，發現有販賣毒品意思之「卡啡那『營』」不詳人士，發送上開販賣毒品等訊息，而與之聯繫後，約定以含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包12包共計6,000元之代價成交，並談妥於109年12月9日凌晨0時許，在臺中市○區○○○道0段000號前交易。 江宏恩 即依「卡啡那『營』」之指示，駕駛車號000-0000號租賃自用小客車1輛，考量買主每有於交易時再多購買或討價還價多拿之情況，遂一併攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包12包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮混合第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包3包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包1包、第三級毒品愷他命1包（毛重1.1405公克）等毒品，並附載乙○○前往交易，於向警員收取6,000元代價並交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包12包時，為警當場查獲，並在渠等使用之車輛內，起出上開待交易之其餘如附表一所示毒品咖啡包共4包、第三級毒品愷他命1包（毛重1.1405公克）、及附表二所示販賣毒品所使用之智慧型手機等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件判決認定犯罪事實所引用之被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，2人之辯護人於準備程序時已陳明對於證據能力不爭執，同意作為證據使用（見本院卷第62頁），且公訴人及被告2人、辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查中及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷第29至39、153至155頁，第45至49及53至61、157至158頁，本院卷第61、○、○頁），並有員警職務報告、宜蘭縣政府警察偵辦毒品危害防制條例WECHAT譯文表、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步驗驗報告單、WECHAT通訊軟體對話擷圖、查獲現場照片、被告乙○○手機內WECHAT帳號及與控台對話截圖照片、宜蘭縣政府警察局刑警大隊員警職務報告書、中國信託商業銀行股份有限公司109年12月22日中信銀字第109224839323576號函暨檢附甲○○開戶個人資料、甲○○000000000000號帳戶存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易、臺灣臺中地方檢察署110年度保管字第394號扣押物品清單及照片、臺灣臺中地方檢察署110年度安保字第224號扣押物品清單及照片、內政部警政署刑事警察局110年2月22日刑鑑字第1098038095號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年12月31日慈大藥字第1091231053號函暨鑑定書等資料在卷可稽（見偵卷第65、67至68、69至71、73、85至89、127至1
35、137至141、143至145、187至189、193、195、197、199、207至209、221至223、227至228、229至231頁），另有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包12包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮混合微量第四級毒品硝西泮成分毒品咖啡包3包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三毒品硝甲西泮成分毒品咖啡1包、第三級毒品愷他命1包毛重1.1405公克、販賣毒品所使用之智慧型手機等物扣案為憑（見本院卷第33、37頁），上開補強證據足以擔保被告2人前開任意性自白之真實性，核與事實相符，可採為證據。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下
均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依卷附證據資料，被告甲○○供稱伊以WeCaht與上手暱稱「卡啡那營」聯繫，拆帳是每賣掉1包讓伊賺150元，至今已賣掉4包等語（見偵卷第37頁），至被告乙○○供稱從109年12月初至今約獲利1,500元，都作為日常開銷花費等語（見偵卷第47頁），堪認被告甲○○、乙○○2人就犯罪事實欄所示犯行，即與證人即辦案警員約定以6,000元之代價，販賣含有上開毒品成分毒品咖啡包予辦案警員，自可認被告2人主觀上均有販賣含有上開毒品成分毒品咖啡包以從中營利之意圖。
三、又按毒品危害防制條例處罰販賣毒品之行為，係為斷絕毒品之供給，防止毒品散佈，避免毒害蔓延，以維護國民健康。販賣毒品者若已與買受人達成交易毒品之合意，並交付毒品，既已有基於營利之目的而散佈毒品之行為，其販賣毒品犯罪應已完成而既遂。縱未收取價款，甚或事後買方因故退貨，亦於已成立之販賣毒品犯罪不生影響（最高法院101年度台上字第3832號判決意旨參照）。準此，就犯罪事實欄所示犯行，被告與辦案警員約定以6,000元之代價，販賣含有上開毒品成分毒品咖啡包12包予辦案警員，並隨身攜帶其他毒品以備買主要多買或討價還價多拿，被告2人主觀上既有販賣含有上開毒品成分毒品咖啡包以營利之意圖及犯意，客觀上亦已交付該等毒品咖啡包予辦案警員收受，自可認定有販賣毒品之事實。
四、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。參諸被告甲○○於警詢時供稱：「問：本隊員警於109年12月8日行網路巡邏勤，在WCaht上發現一名暱稱「卡啡那營」之人於109年12月8日對不特定人士發送訊息「優質冷飲專區玫瑰金AP黄迷彩1杯600買5送1」等訊息，顯然意圖兜售毒品牟利，經警方發現該訊息後，遂以暱稱「旺貓仔」之帳號詢問有關其訊息內容，警方即與犯嫌約定以新臺幣6,000元（毒品之價金）購買毒品咖啡包12包，並相約在臺中市○區○○○道○段000號（麥當勞）前見面交易。你於00時23分駕駛自小客車搭載乙○○到場，警方進入犯嫌擬駕駛之自小客車後座，確認身分後，駕駛座之你先向警方收取新臺幣6,000元後交付毒品咖啡包12包，警方確認是毒品後，隨即表明身分將你及乙○○逮捕，並查扣作案用手機3支、毒品咖啡包16包、愷他命1包……是否屬實？被告答稱屬實；問：詳細經過為何？我於109年12月8日22時許到乙○○家載我，我們要去吃飯，「卡啡那營」就打FACETIME給我說有客人要買12包，叫我送12包毒品咖啡包到西區台灣大道的麥當勞前面並收6,000元，我就跟乙○○說有客人、我們先過去送，我們就直接往交易地點過去，到那邊之後買家就上車在後座，我先向買家收取新台幣6,000元後拿12包毒品咖啡包給買家，買家就突然說他是警察，我們就被拉到車外壓制了，我們因為來不及反應、所以才沒立刻下車，不是要想反抗。」等語（見偵卷第31至33頁），核與被告乙○○於警詢時所供述情節相符（見偵卷第53至55頁），足證本件係警員為偵辦毒品犯罪之目的，而假意與「卡啡那營」、被告達成交易含有上開毒品成分之毒品咖啡包之約定，以利實施誘捕偵查，警員實際上並無買受毒品之真意，復於被告為進行交易所攜帶毒品咖啡包16包、愷他命1包之情況下遭逮捕查獲，致無法真正完成販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，而止於販賣未遂階段，殆無疑義。
五、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，規定「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」依其立法理由所揭諸「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1」等語，可知此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，乃屬刑法分則加重之性質。經查，被告為販賣而攜帶前往交易現場之毒品咖啡包共計16包及愷他命1包，經送鑑定後，其中含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖非12包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮混合微量第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包3包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分毒咖啡1包、第三級毒品愷他命1包毛重1.1405公克，已如前述，足知該等毒品咖啡包中，有3包係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自合於該項所稱之混合2種以上之毒品。
二、核被告甲○○、乙○○就犯罪事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。至公訴意旨認被告2人所為係犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，然同條例第9條第3項規定屬刑法分則加重之性質，且扣案毒品咖啡包，其中毒品咖啡包3包含有混合上開第三、四級毒品成分，則被告2人所犯同條例第4條第3項之罪，自有同條例第9條第3項規定之適用，公訴意旨未予細究，就此部分遽依販賣第三級毒品未遂罪起訴，容有未洽，惟因起訴之社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，就被告所涉販賣扣案毒品咖啡包之犯行變更起訴法條審理之。
三、共同正犯：按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年度上字第3110號、73年度台上字第1886號、77年度台上字第2135號等判決意旨參照）。且共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。是共同正犯在共同意思範圍內，組成一共犯團體，倘具有相互利用其行為之共同意思所為，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任。查被告甲○○、乙○○2人與通訊軟體名稱「卡啡那『營』」等人間，就本件犯罪事實欄所載犯罪有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
四、刑之加重、減輕之說明：㈠被告2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，
依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈡被告2人就已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之
犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。㈢按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂（最高法院108年度台上字第1402號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第17條第2項修法後，係規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告告甲○○、乙○○2人就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，於偵查及審判中均坦承不諱，已如上述，故被告2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條固有明定。惟此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均已如上開所述減輕其刑，其可量處最低度刑均已大幅降低，要無宣告最低刑度仍嫌過重之情；且其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行嚴重戕害國民健康、影響社會風氣，危害情節非輕，另由本案過程觀之，被告2人要無任何不得已而為之情由。從而，本院認為依被告2人之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，是就被告2人所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。被告2人及其辯護人主張：請審酌被告2人犯行僅止於未遂，於偵審中均已自白，且販賣次數非多，販賣所得非高，犯罪情節與大毒梟有重大差異，請依刑法第59條酌減等語（見本院卷第67、110頁），即難採之。
㈤再按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第7
0條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依上開說明，被告2人就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行在分別適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑後，遞減之，並與前揭所述加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○2人竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣含有上開第三、四級毒品成分之毒品咖啡包，尤其近年毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，被告2人所為誠屬不該；並考量被告2人為貪圖一己私利，而從事本案販毒行為，助長施用毒品之不良風氣，自應非難；兼衡被告甲○○自述國中畢業之教育程度、曾在全家便利商店工作、後因疫情關係沒工作就去當兵、父母親離婚、與母親同住、母親自己有工作、經濟狀況小康等語（見本院卷第110頁），被告乙○○自述高中肄業之教育程度、在餐廳工作、每月收入2萬多元、父母離婚、與仍在上班之祖父母同住、父親上班不常回家、經濟狀況普通等語（見本院卷第110頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、扣案毒品之數量、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重5公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查：扣案附表一編號1之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包12包、編號2含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮成分毒品咖啡包3包、編號3含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包1包、編號4第三級毒品愷他命1包毛重1.1405公克等物，經內政部警政署刑事警察局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果含有前述第三、四級毒品成分（見偵卷第227至228、229至231頁），均係被告甲○○、乙○○為本案販賣犯行所攜帶至現場欲交易之物，均屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告2人所示之罪主文項下諭知沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，均不另諭知沒收。
二、另按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定，參酌該條立法理由「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是關於供犯罪所用之物涉及該條所示毒品相關犯罪者，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，其餘情形始應適用刑法38條第2項前段規定宣告沒收。查扣案之販賣毒品所用之智慧型手機3支，其中扣案如附表二編號2所示IPHONE手機（密碼8888，IMEI：000000000000000）1支係被告甲○○所有，提供其與毒品買主及共同被告乙○○聯絡販賣毒品事宜乙情，業據被告甲○○於本院審理時供述至明（見本院卷第105頁），至扣案附表二編號3所示SAMSUNG手機為被告乙○○所有，係用來聯絡同案被告甲○○販賣毒品使用乙情，亦據被告乙○○於本院審理時供述至明（見本院卷第105頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人所示之罪主文項下，均宣告沒收。又扣案附表二編號1所示IPHONE手機（密碼333333，IMEI：000000000000000）1支雖為被告甲○○所有，但與其所涉本案犯行無關一節，此經被告甲○○於本院審理時供陳在卷（見本院卷第105頁），復由卷附證據資料觀察，亦無積極證據證明被告甲○○確有使用該扣案手機供作本案犯行使用，抑或預備提供將來販賣毒品所使用之工具，則扣案附表二編號1所示IPHONE手機既非被告為本案犯行所用之物，亦非預備供犯罪使用之物，即無從於本案中諭知沒收。
三、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。然查被告甲○○、乙○○2人就犯罪事實欄所示犯行，其中被告甲○○販賣毒品咖啡包固約定買賣價金6,000元，然本件係由員警喬裝向被告甲○○購買毒品咖啡包，經當場破獲逮捕等情，業如上所述，則被告甲○○自不可能實際取得此6,000販賣毒品價金，至被告乙○○雖與被告甲○○約定以每日500元為販賣毒品報酬，然以本件毒品交易係遭員警當場破獲，毒品交易實際並未完成，且無證據證明被告乙○○就本件犯行已取得犯罪所得，自均無須諭知沒收或追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官丙○○、丁○○到庭執行職務。
中華民國110年11月24日
刑事第九庭審判長法官陳培維
法官陳怡珊
法官彭國能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宇萱中華民國110年11月25日附表一、扣案毒品部分編號品項數量所有人成分備註1.三級毒品其他（毒咖啡包A1-A12）12包（72.68克）甲○○含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（內政部警政署刑事警察局鑑定書，見偵卷第227至228頁）本院110年度院安保字第163號扣押物品清單（見本院卷第33頁）2.三級毒品其他（毒咖啡包B1-B3）3包（18.21公克）支甲○○含有第三級毒品4-甲基甲基）卡西酮及微量第四級毒品硝西泮成分（內政部警政署刑事警察局鑑定書，見偵卷第227至228頁）本院110年度院安保字第163號扣押物品清單（見本院卷第33頁）3.三級毒品其他（毒咖啡包C1）1包（6.34公克）甲○○含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品硝甲西泮成分（內政部警政署刑事警察局鑑定書，見偵卷第227至228頁）本院110年度院安保字第163號扣押物品清單（見本院卷第33頁）4.愷他命1包（1.1405公克）甲○○晶體1包經鑑定為愷他命（慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書，見偵卷第229至231）本院110年度院安保字第163號扣押物品清單（見本院卷第33頁）附表二、扣案手機部分編號品項數量所有人性質備註1.IPHONE手機（密碼333333）1支甲○○與本案無關本院110年度院保字第781號扣押物品清單（見本院卷第37頁）2.IPHONE手機（密碼8888）1支甲○○被告甲○○使用此手機與毒品買方及被告乙○○聯繫（見本院卷第105頁）本院110年度院保字第781號扣押物品清單（見本院卷第37頁）3.SAMSUNG手機1支乙○○被告乙○○使用此手機與被告甲○○聯絡毒品販賣事宜（見本院卷第105頁）本院110年度院保字第781號扣押物品清單（見本院卷第37頁）附錄本案論罪科刑所犯法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。