裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(四)字第3號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度重上更（四）字第3號上訴人即被告甲○○
（現於台灣台北看守所羈押中）選任辯護人扶助律師 陳正旻 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院93年度訴字第318號，中華民國93年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第2280號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案第一級毒品 海洛 因壹包（淨重零點陸玖公克）沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬貳仟元及販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案上開毒品外包裝袋壹個及如附表二編號一至三所示之物，均沒收（SIM卡部分，如不能沒收時，追徵其價額）。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件及詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院分別以90年度易字第14號、90年度訴字第105號判決判處有期徒刑8月、9月確定，於民國（下同）90年6月4日入監執行，於91年11月13日假釋出監，於92年3月30日假釋期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於意圖販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命營利之概括犯意，於93年4月間起，在不詳地點，以不詳代價向不詳姓名年籍之人購入第一級毒品海洛因，於92年8月間起至93年6月止。以每兩新臺幣（下同）4、5萬元之代價向 陳振森 、 劉建民 購入第二級毒品安非他命後，先後於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，以其所有門號0000000000號行動電話與欲購買毒品之人聯絡後，販賣附表一所示之毒品予附表一所示之人（犯罪時間、地點、方式、購買毒品之人及犯罪所得均詳如附表一所示），嗣經警聲請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，對甲○○所使用之前開門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，始循線於93年7月2日上午9時45分許，在宜蘭市○○路「歐洲歡樂城遊樂場」1樓內拘提甲○○到案，並經警及宜蘭縣憲兵隊在甲○○所駕駛車號00-0000號車內排擋箱內查獲扣得第一級毒品海洛因1包（毛重1公克）及如附表二編號一、二所示等物，暨門號0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話3支（各含SIM卡1枚）及號碼不詳之SIM卡1枚等物，嗣並在宜蘭縣○○鄉○○路36之46號2樓甲○○住處房內扣得電話通訊簿1本即附表二編號三所示之物（另甲○○連續販賣第二級毒品部分即起訴書附表一至四及附表七（即原審判決附表一編號1至5部分），業經甲○○於提起上訴後，於94年1月24日本院上訴審即93年度上訴字第3447號乙案準備程序時，具狀撤回該部分之上訴而確定在案）。
二、案經宜蘭縣警察局暨宜蘭縣憲兵隊移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：檢察官起訴上訴人即被告甲○○連續販賣第二級毒品安非他命部分即起訴書附表一至四及附表七（即原審判決附表一編號1至5部分），業經原審判處有期徒刑4年，經被告提起上訴後，於94年1月24日本院上訴審即93年度上訴字第3447號準備程序時具狀撤回該部分之上訴而確定在案，並經被告陳明本件僅就販賣第一級毒品海洛因部分提起上訴等語（見本院卷第47頁），經核該部分與被告上訴之販賣第一級毒品海洛因部分並無連續犯等裁判上一罪之關係，被告既已於本院上訴審撤回上訴確定在案，自非本院審理所及，合先敘明。
貳、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人 魏雅玉 、 藍文宏 、 邱珊 怡等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人魏雅玉、藍文宏等人固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議（見本院卷第47頁、第106頁反面至108頁反面），依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，95年5月30日修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文（該法 嗣復 於96年12月11日修正為由法院核發，並於公布後5個月施行）。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。是如依該法修正前之程序進行通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。查宜蘭縣警察局對被告所有門號0000000000號行動電話進行通訊監察，係由當時有權機關即臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依法核發93年5月27日宜檢玲忠聲監續字第55號及93年6月25日宜檢玲忠聲監續字第65號等通訊監察書通訊監察書進行監聽（見臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度聲監續字第65號卷第1至2頁），合乎通訊及監察保障法所規範之㈠重罪；㈡必要性；㈢相當性；㈣法定期間；㈤書面令狀等法定要件，且取證程序未見違法情事，是該通訊監察所取得之內容或所衍生之證據，如譯文，自有證據能力。又本件被告、辯護人、檢察官等對於通訊監察之內容及譯文之真正均不爭執，且前開通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通訊監察譯文有證據能力。
四、復按司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案。
而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局為「毒品之鑑定」機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件關於毒品之鑑定，於偵查之前階段，雖由宜蘭縣警察局將扣案疑似第一級毒品海洛因，送請法務部調查局鑑定，但法務部調查局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局所為鑑定結果因此所出具之上開鑑驗書及函文（見原審卷第123頁），仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（參照最高法院95年台上字第6648號、95年台上字第7297號判決意旨）。且被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未對由宜蘭縣警察局送請法務部調查局鑑定之毒品鑑定通知書，係警察機關囑託法務部調查局所為之鑑定，而爭執該毒品鑑定通知書之證據能力，應視為其等人已擬制同意有證據能力，並經本院審酌作成本案毒品鑑定之法務部調查局長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為鑑定具有相當之專業及可信度，且該等機關亦將鑑定經過及其結果詳細載明於各該鑑定書上，自有證據能力。
五、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之海洛因為違禁物品，另扣案如附表二所示之行動電話、分裝袋、通訊簿、手錶、安非他命吸食器等物品，均係屬物證；卷附查獲現場拍攝之毒品照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得之物，依法自得作為證據。
參、認定上訴人即被告甲○○犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於附表編號一、二之時、地交付第一級毒品海洛因予藍文宏、邱 珊怡 ，於附表編號三之時、地交付第一級毒品海洛因予魏雅玉，及於附表編號四之時、地，同時交付第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予魏雅玉等事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因等犯行，辯稱：藍文宏、魏雅玉是藥癮發作，要伊幫他們調貨，伊只是向朋友調貨並拿給他們而已，沒有營利意圖，而 邱珊怡 則係伊上游即陳振森女友，陳振森叫伊拿海洛因給邱珊怡，伊只是受託拿給邱珊怡，也沒有向她收取金錢，不是伊賣給邱珊怡云云。魏雅玉、藍文宏雖打電話問伊有無海洛因，但伊說沒有，伊係販賣安非他命予魏雅玉、藍文宏，而非海洛因。邱珊怡部分，伊只在宜蘭 金六結 營區附近，賣給邱珊怡安非他命一次，另二次是替陳振森轉交海洛因給邱珊怡云云。被告之辯護人亦為被告辯稱：被告於接獲證人邱珊怡來電表示需海洛因2000元時，即詢問其何以沒找陳振森，足認被告並未販售海洛因，而係受陳振森之託，於陳振森無瑕拿毒品給邱珊怡時，由被告轉交毒品予邱珊怡，並非販賣。且證人邱珊怡之證詞及監聽譯文有諸多矛盾之處，而監聽譯文亦無法證明被告係販售海洛因予證人邱珊怡。再證人魏雅玉、藍文宏之供述亦均有瑕疵，且未有其他補強證據，自不能僅憑前述證人有瑕疵之證詞即認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。經查：
㈠被告販賣第一級毒品海洛因予藍文宏部分（即附表編號一部分）：
⒈該部分之事實，業據證人藍文宏於警詢時、偵查中及原審審
理時分別供述在卷（其於警詢時供述：「……我所吸食之毒品（海洛因……）都是向甲○○購買的，於93年4月份開始向他購買，……每次向他購買海洛因4000元，最後1次於93年5月底，我是以公用電話打給甲○○行動電話0000000000表示要多少金額之毒品，再由甲○○跟我約定交易地點後，我才前往取貨」，……「甲○○都是駕駛乙部銀色速霸路廠牌小客車」等語（見警卷第29至33頁）；於偵查中具結後供述：「（問：0000000000號是何人電話？）我的」，「（問：是否曾向甲○○買過毒品？）有的，……我都向他買海洛因……，海洛因我是自今年（即93年）4、5月間開始向他買，……我第1次向他買海洛因4000元，交易地點在 羅東 鎮『喜互惠』門口，東西是他交給我，我當場交錢給他，他都開一部銀色SUBARU轎車來，……最近一次向他買海洛因是在5月底，也是買4000元，所謂4000元就是俗稱的『41』，即1錢的4分之1。這次約在校舍路『巴黎大道』社區門口，我是坐計程車去，東西是他交給我，我也當場交給他錢，他這次未開車，直接自樓上下來，……這段期間，我買了3次海洛因，每次都買4000元，約定地點除『喜互惠』外，還有『巴黎大道』社區」，「（問：是否曾同時向他買安非他命與海洛因？）沒有，我1次只買1樣」，「（問：如何聯絡他？）我以上開電話打他的0000000000號電話」，「在第2次向他買海洛因時，有1名年約20多歲男子開車載他去，但東西是甲○○交給我」，「（提示監聽譯文內容，問：有何意見？）……這次我們是約在『巴黎大道』社區，並不是在神農路，他原本約我在金六結，但是因為他說該處有警察，才又改在『巴黎大道』社區」，「……譯文上顯示那1次，我是向他買2000元海洛因，我前面2次的海洛因，都買4000元，只有這次買2000元」，「（告以被告甲○○93年7月2日、9日供述意旨，問：有何意見？）我的海洛因……確實都是向甲○○買的，……且毒品都是甲○○本人交給我的」，「我有向他拿就有向他拿，我沒有必要害他」，「（問：你是否曾交購買毒品的錢給陳振森？）沒有，我都交給甲○○本人，我關出來後就不曾遇過陳振森」等語（見偵㈠卷第121頁反面至122頁、第212至213頁）；於原審審理時供述：「（問：海洛因是向何人所買？） 阿堯 ，就是在庭上的被告」，「（問：如何認識被告？）被關的時候認識」，「（問：）如何知道被告有在販賣？在外面遇到的時候，他有留手機給我」，「（問：何時開始向被告買？）今年4、5月」，「（問：你跟被告買過幾次？）2、3次，每次4000元」，「（問：
有無向陳振森買過海洛因？）沒有，我不知道他有在賣海洛因」，「（問：是否每次都是當場拿4000元給被告？）是」，「（問：你有無說實話？）我是說實話，我確實沒有向陳振森買」，「（問：我自己都沒有施用一級毒品，為何說我有賣一級毒品？）我確實向被告拿的」，……「（問：我們都是好朋友，為何要把我供出來？）我沒有供出來，我是因為打電話被監聽到，所以不敢說謊」，「（問：你向被告買幾次海洛因？）2、3次，每次都是4000元，地點在宜蘭『巴黎大道』、羅東『喜互惠』」，「（問：『巴黎大道』那次是何人聯絡？）那次是我與被告電話聯絡，也是被告拿給我的，不是陳振森拿給我的」等語（見原審卷第81至88頁））；且第3次即93年5月30日當天交易部分，並有證人藍文宏以所有門號0000000000行動電話與被告所有門號0000000000行動電話先後於93年5月30日凌晨1時13分46秒至14分58秒、1時27分39秒至28分26秒間聯絡毒品交易之通訊監察內容附卷可佐（通訊監察之譯文內容如下：「……藍文宏：另外2000你到了嗎？被告：還沒有。藍文宏：多久會到？被告：我等人馬上到。藍文宏：你到了沒有？人家在等。被告：快到了。藍文宏：在金六結這裡。被告：金六結這裡有警察，改在競選總部渭水路這邊。藍文宏：不知道。被告：那在神農路七超市」等語（見偵卷第127頁）。
⒉雖證人藍文宏於歷次供述中，就其與被告聯絡之方式係以公
用電話或以所有門號0000000000行動電話與被告聯繫，及交易地點除在宜蘭縣羅東鎮『喜互惠』超市門口外，究係在『巴黎大道○○區○○○○路七超市等部分之供述略有不同，惟被告就其有於附表編號一之時、地交付毒品海洛因予證人藍文宏3次等節並不爭執，而依通訊監察結果與證人藍文宏於偵、審中所述之聯絡方式相符，自堪認證人藍文宏係以所有門號0000000000行動電話與被告前開行動電話聯繫乙節為實在。而證人藍文宏向被告購買海洛因之地點有宜蘭縣羅東鎮『喜互惠』超市門口及『巴黎大道』社區門口等處，並非神農路等情，已據證人藍文宏於偵查中特別供述因被告稱原來約定地點有警察，故改在『巴黎大道』社區等語在卷（見偵卷第122頁反面），且參諸前開通訊監察譯文內容，確有被告稱原約定地點有警察而變更交易地點等情，證人藍文宏並於偵查中特別指出此次被告並未開車，而係直接從『巴黎大道』社區樓上下來等語，已如前述，可見被告與證人藍文宏未在神農路進行交易，而係改至『巴黎大道』社區門口交易無訛。另證人藍文宏第3次向被告購買海洛因之金額究係4000元或2000元乙節，其於警詢時、原審審理時及偵查中所述前後固有不同，惟依其於偵查中之供述情境，係於檢察官提示通訊監察譯文內容後所為供述，依一般人之記憶習性，如於回憶時提供與事發當時有自然連結之記憶元素，如地理空間、物件、言語或特別之情緒反應供證人循線檢索記憶所及，與徒令證人單憑個人記憶所及相較，顯然證人藍文宏對譯文內容所顯示93年5月30日當天之記憶，因原約定地點有警察之故而另變更地點乙節有較深刻之印象，並於檢察官提示譯文內容後，記起該次之毒品交易金額為2000元，與前2次均為4000元者不同等語，能明確區辨第3次之交易金額為2000元乙節之供述較為可信。
⒊至證人藍文宏雖於原審及本院更㈡審審理時翻異前詞，改稱
：被告稱係向朋友拿的，不是被告自己賣的；伊先打電話給被告，被告先跟伊約地方見面，伊直接告訴被告要多少海洛因，再拿錢給被告，被告幫伊去買，伊等10、20分鐘之後，被告再拿毒品給伊，每次都是這樣云云（見原審卷第83頁、本院更㈡審卷第130頁反面至132頁）。惟查證人藍文宏向被告購買毒品海洛因3次等節，已據其於警詢時、偵查中及原審審理時分別供述在卷，且依其所述之交易方式，均係由證人藍文宏以行動電話與被告聯絡購買海洛因事宜，並約定地點後當場交付海洛因及當次款項，已如前述，而無2人先約定地點見面後，再由被告代證人藍文宏向他人購買海洛因，證人藍文宏在場等候之情形。況被告曾於原審審理時，在場聽聞證人藍文宏供述確係向被告購買海洛因等語後，親自詰問證人藍文宏：「問：我們都是好朋友，為何要把我供出來？」，經證人藍文宏答覆以：「我沒有供出來，我是因為打電話被監聽到，所以不敢說謊」等語，堪認證人藍文宏證述向被告購買海洛因等節，係因見其以行動電話向被告購買海洛因乙節已經通訊監察在案，縱與被告係好朋友之關係，亦已無可掩飾之情形下所為真實之供述，原審法官並接續詰問證人藍文宏是否確實向被告購買海洛因及其細節，再經其確認無訛在卷（見原審卷第87頁）。證人藍文宏於警詢時、偵查中及原審審理時均未提及海洛因係由被告代伊向他人購得，伊有在約定地點等候約10、20分鐘之情形。且此亦與證人藍文宏前開供述93年5月30日當天被告係從『巴黎大道』社區樓上下來拿海洛因給伊等語相互矛盾。且證人藍文宏於原審審理時，已分別於辯護人及原審法官詰問：「海洛因是向何人所買？」，「如何知道被告有在販賣？」時，先後供述：「阿堯，就是庭上的被告」，「在外面遇到的時候，他有留手機給我」等語（見原審卷第81至82頁），足認證人藍文宏知悉被告販賣毒品海洛因乙節係由被告本人所告知，當時被告並將所有門號0000000000之行動電話留予證人藍文宏，以供將來聯絡購買毒品海洛因之用乙節無訛。故證人藍文宏前開於原審及本院更㈡審審理時翻異改稱之詞，應認均係避重就輕，迴護被告之詞，皆無足採。被告先於偵查中辯稱海洛因係陳振森叫伊拿給藍文宏，錢再由藍文宏跟陳振森算，因為陳振森不接藍文宏電話，才叫藍文宏打伊之電話云云，復於本院審理時辯稱只是向朋友調貨拿給藍文宏而已，沒有營利意圖云云，僅係畏罪卸責之詞，均不足採。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因予邱珊怡部分（即附表編號二部分）：
⒈該部份之事實，已據證人邱珊怡於偵查中具結後供述：「00
00000000電話是我的」，「（問：是否曾向甲○○購買毒品？）有的」，「（問：何時起開始向他買？）我記得是從93年4、5月間開始向他買的，我都買海洛因，就是我們所說的『軟的』，我總共買過3次，最近1次是5月中旬，交易地點第1次在羅東鎮北成里，買了2000元，第2次在宜蘭市金六結營區附近，量也是2000元，第3次也是在金六結營區附近，我買了2000元，我都以我的上開行動電話打他的0000000000號電話，甲○○都開1部銀色改裝過的車子來，3次都是如此……」等語明確（見偵㈠卷第148至149頁）；於本院上訴審審理時供述：「（問：陳振森有無曾經託被告拿海洛因給你？）沒有，是我直接打電話給被告」，「（問：你為何找被告？）我拿毒品海洛因」，「（問：以前在偵訊有承認向被告買海洛因，有無此事？）有」，「（問：你向被告取得之海洛因，是你向他買，還是陳振森託被告交給你？）向被告買，有1、2次沒有拿錢，其他有拿錢給被告」，「（問：為何1、2次沒有給錢？）我身上沒錢就欠著，叫被告跟陳振森算，有錢我就付給被告」，「（問：知否被告有無向陳振森算錢？）不清楚」，「（問：沒有給錢那1、2次，陳振森有無向你拿錢？）無」等語（見本院上訴審卷第162至163頁）；於本院更(二)審審理時供述：「（問：你有無向被告買過海洛因？）買過2、3次，1、2千元」，「（問：你以前講說跟陳振森拿海洛因不用錢，為何還會向被告買海洛因？）找不到陳振森的時候，我就會去向被告買」，「（問：你以前說你和陳振森2、3天見1次面，怎麼會說找不到陳振森？）因為他回家，電話沒有接」，「（問：你向被告買海洛因，錢怎麼給他？）有當面給，也有事後給」，「（問：有無欠被告海洛因的錢？）我忘記了」，「（問：什麼時候向他買？）太久了，我忘記了」，「（問：在什麼地方交貨？）好像在宜蘭，（問：你都是用行動電話和被告聯絡嗎？）是的」等語在卷（見本院更(二）審卷第98頁反面至99頁反面）。
⒉依前開證人邱珊怡歷次之供述內容觀之，證人邱珊怡於本院
更(二)審審理時，就購買海洛因之時間、次數、金額及是否欠款等節，雖已不能明確供述或已不復記憶，惟查證人邱珊怡於本院更(二)審審理時作證時，距案發時之93年4、5月間已逾2年，證人就前開購買海洛因之時間、次數、金額及是否欠款等節部分已不能清晰記憶，衡情應屬人之常情。而其供述有以門號0000000000號行動電話與被告前開行動電話聯繫，於附表編號二所示之時、地，以每次2000元之代價，向被告購買海洛因3次等節，業據其於偵查中及本院上訴審審理時證述綦詳如前。且有被告與證人邱珊怡於93年5月30日以000000000號行動電話與被告所有門號0000000000行動電話間0時42分58秒迄53分40秒聯絡毒品交易之通訊監察內容附卷可佐（通訊監察之譯文內容如下：「被告：喂，你那裡？邱珊怡：珊怡，先跟你拿2000元？被告：現在嗎？要等一下。邱珊怡：等多久。被告：剛才錢沒去收嗎？邱珊怡：
聽不懂。被告：你要那一種？邱珊怡：一樣。被告：硬的。邱珊怡：不是，是軟的。邱珊怡：為什麼沒有找生哥？被告：他在忙。被告：你在那裡？邱珊怡：宜蘭老地方。被告：好的，我等一下過去」，「邱珊怡： 文堯 ，你要過來了嗎？被告：馬上過去。邱珊怡：你先不要告訴生哥。被告：好的」等語（見偵卷第157頁）。雖證人邱珊怡曾於偵查中供述通訊監察當天沒拿到毒品云云，惟被告已於偵查中檢察官提示該通話監察譯文後，坦承當天確有交付毒品海洛因予邱珊怡等語（見偵㈠卷第13頁），僅辯稱係受陳振森之託轉交海洛因予邱珊怡，而未販賣海洛因予邱珊怡云云，自應以對是否交付毒品部分之事實最清楚之被告所述為可採。至被告辯稱係 受振森 之託轉交海洛因予邱珊怡乙節，則已經證人邱珊怡於本院上訴審審理時否認在卷（「（問：陳振森有無曾經託被告拿海洛因給你？）沒有，是我直接打電話給被告」，「（問：你向被告取得之海洛因，是你向他買，還是陳振森拜託被告交給你？）向被告買」等語（見上訴卷第163頁）。再被告辯稱：證人邱珊怡既自陳與男友陳振森23天即見1次面，次數頻繁，且向陳振森拿取海洛因又係免費，自何再向被告購買必要云云。惟此亦據證人邱珊怡於本院更㈡審審理時供述:因陳振森回家，電話沒有接，找不到陳振森時，伊即會向被告購買等語在卷（見本院更㈡審卷第98頁反面至99頁）。經核，此與證人邱珊怡於找不到陳振森，而向被告購買毒品海洛因時，同時要求被告不要告知陳振森等情亦互核相符（見前開偵㈠卷第157頁），顯見被告前開所辯，亦不足採。
⒊另被告之選任辯護人於本院上訴審中曾提出94年3月9日蘋果
日報社會版剪報，為被告辯稱：承辦本案之小隊長 張世宏 涉嫌提供毒品予證人邱珊怡使用，使邱珊怡為不利被告之供述，足認邱珊怡於檢察官所為不利於被告之供述均不足採云云。惟上情業經本院於上訴審審理時詰問證人邱珊怡，並經其否認在卷（見本院上訴審卷第161至162頁），而被告已於偵查中坦承確有交付海洛因予邱珊怡乙節（見偵㈠卷第169頁），已如前述，再觀之宜蘭縣警察局刑案偵查卷宗，其卷面及相關警詢筆錄之記載，該案承辦員警均為「 林振榮 」，並非「張世宏」，是被告之辯護人前開辯護意旨所述，尚嫌無據，且查與事實不符，自不足採。
㈢被告販賣第一、二級毒品海洛因予魏雅玉部分（即附表編號
三、四部分）：⒈該部分之事實，業據證人魏雅玉分別於警詢時、偵查中及本
院更㈡審審理時供述綦詳在卷（其於警詢時供述：「我所吸食之毒品（海洛因及安非他命）都是向甲○○所購買的，我於93年5月份開始向他購買，我只有93年5月份及6月份向他購買海洛因及安非他命毒品各1次，2次向他購買海洛因計4000元，安非他命計2000元，1錢的海洛因分為4份，每1份為4000元，安非他命我不知重量為何，但他拿給我時是1小包，……我是用家裡電話00-0000000打給他行動電話0000000000表示要多少金額之毒品，再由他跟我約定交易地點後，我才前往取貨，地點都是在羅東鎮東光國中附近溜冰場及宜蘭市運動公園前，他都是駕駛1部銀色速霸路廠牌小客車」等語（見警卷第55至57頁）；於偵查中具結後供述：「（問：是否曾向甲○○買過毒品？）有的，我都向他買海洛因，第1次買海洛因是在5月中旬，我買了1錢的4分之1，4000元，交易地點在宜蘭監理站，他開1部銀色SUBARU轎車來，東西是他自己交給我，我也當場交錢給他，最後1次約在6月中旬，我這次買2000元安非他命即『糖果』，另同時買1錢的4分之1海洛因，共6000元，這次交易地點是在宜蘭運動公園的火車古蹟處，東西是他交給我，我也當場交錢給他，我印象就只有這2次」等語明確（見偵卷㈠第73頁反面至74頁）；於本院更㈡審審理時供述：「（問：你是否用行動電話0000000000向他購買？）是的」，「（問：你是否向他買了1錢的4分之1，他在監理站開了1部銀色轎車交給你？）是的」，「（問：第2次6月中旬，你向他買安非他命，同時也買了1錢的4分之1，安非他命2000元，海洛因4000元，總共6000元？）是的」，「（問：這次的交易地點是在宜蘭運動公園？）是的」，……「（問：你們把安非他命叫做糖果？）是的」，「（問：被告剛才對你怎麼說？）要我說，我只是向他購買安非他命，他沒有賣海洛因給我」，……「（問：你每次交易，有無給他錢？）有」，……「（問：你是不是要向陳振森拿海洛因？）沒有」，「（問：你有無向陳振森拿海洛因，陳振森要你向被告拿？）沒有」，「（問：你剛才說被告有賣海洛因給你，他如何交給你？）他開車，在車上從窗戶拿給我」，「（問：你是不是約好在1個地方見面，他去向別人拿海洛因，交給你？）沒有」等語（見本院更㈡審卷第175頁反面至176頁）。且證人魏雅玉於前開本院更㈡審審理時之供述前，經檢察官詰問時，原係供述：「（問：你海洛因、安非他命跟誰買的？）安非他命是跟被告買的，海洛因是跟 阿財 買的，被告沒有賣過我海洛因，也沒有透過被告向別人買過海洛因」，「（問：以前你在警察局、檢察官那邊，你為何說你跟被告買海洛因？）那是警察自己寫的，我沒有這樣講」，「（問：你以前在93年7月2日，檢察官詢問你的時候，你有具結，你說你有向甲○○買海洛因，為何現在又說沒有？）我沒有說過我向甲○○買海洛因」云云，嗣經本院更㈡審法官提示前開偵訊筆錄並詰問：「你當時有無這樣說？」，證人魏雅玉知已無法再為被告設詞迴護，始坦承稱：「有」，並供述：「（問：你今日為何和當初所言不同？）因為被告剛才叫我說，他沒有販賣海洛因給我」等語（見本院更㈡審卷第174頁反面至175頁）。況被告亦不否認有於前開時地交付海洛因及販賣安非他命予魏雅玉部分之事實（見偵卷第170頁），且有證人魏雅玉於93年6月15日當天以00-000000號電話與被告所有門號0000000000行動電話間19時40分24秒聯絡毒品交易之通訊監察內容附卷可佐（通訊監察之譯文內容如下：「魏雅玉：糖果2000你有嗎？被告：
現在嗎？魏雅玉：是的，人家要的，還要1個41。被告：你要來拿嗎？魏雅玉：好的，要是好的，人家要拿大批的。被告：你過來宜蘭技術學院，多久會到。魏雅玉：15分。被告：現金有多少。魏雅玉：6000元，但是你號子（指海洛因）要拿好的，人家要試驗的。被告：好的」等語（見偵卷第78頁），足認魏雅玉前開供述被告確於附表編號三、四之時、地販賣海洛因，其中編號四該次被告並同時販賣安非他命予魏雅玉等節非虛。
⒉至被告於偵查中迄本院審理時，歷審數年，所辯亦前後迥異
，於偵查中先係辯稱：未向魏雅玉收錢，她說要先欠著，海洛因是陳振森請我交給她的云云，嗣復改稱：海洛因係劉建民放在伊這裡，交代說如魏雅玉有需要就給她云云；於原審時又辯稱：魏雅玉本來叫伊拿海洛因，伊是拿安非他命給她，伊沒有一級毒品來源云云，至本院前審審理時又辯稱：魏雅玉打電話問伊有無海洛因，伊說沒有，當時伊只有交給她安非他命，不是交付海洛因云云，所辯並未收錢，或係代他人轉交，或係販賣魏雅玉安非他命云云，於本院審理時復辯稱：魏雅玉所述之毒品金額、交易地點各節不一致，前後矛盾，具有瑕疵，及其自陳每日施打海洛因2、3次，已然成癮，卻只向被告購買2次，顯與常理有違云云。實則，證人魏雅玉向被告購買第一級毒品海洛因，其中附表編號四該次並同時購買2000元之安非他命等情，已據其於偵查中及本院更㈡審審理時供述明確在卷，已如前述，並無被告所辯毒品交易之金額、地點不一之情形，足認被告歷審所辯均係畏罪卸責之詞，顯不足採。
㈣又證人 沈渝傑 、 曾雅芯 雖於本院上訴審審理時到庭供述：被
告與魏雅玉、藍文宏、邱珊怡三人交易安非他命時，均在場目睹云云（見本院上訴審卷第82至95頁）。然查被告就其於附表所示之時地交付毒品海洛因予證人藍文宏邱珊怡魏雅玉等人之事實並不爭執，僅辯稱係向他人調貨予前開3人，並未販賣云云，已見前述。如證人沈渝傑、曾雅芯2人確於被告交付毒品予藍文宏、魏雅玉時，確實陪同在場，當知被告交付予藍文宏、魏雅玉2人之毒品係海洛因，而非安非他命。惟徵諸證人沈渝傑、曾雅芯所述均僅稱係陪被告出去與藍文宏、魏雅玉交易第二級毒品安非他命云云，顯與被告前開所述情形不符。至證人沈渝傑、曾雅芯供述被告係代陳振森將一級毒品海洛因轉交予邱珊怡乙節，顯與證人邱珊怡前開供述情形相違。經核，證人沈渝傑、曾雅芯與魏雅玉、藍文宏、邱珊怡均僅見過1、2次面，並不熟識，卻對其等姓名熟記不忘，已有可疑？其復就被告與魏雅玉、藍文宏、邱珊怡交易之時間、地點均能詳述在卷，亦核與一般經驗法則有異，是證人沈渝傑、曾雅芯2人之證言，核與被告自陳確有交付海洛因予魏雅玉、藍文宏部分之自白，及證人邱珊怡前開供述明顯相違，堪認係事後與被告勾串迴護被告之詞，均非可採。
㈤按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格
亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」等謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告經檢察官以其販賣第一、二級毒品提起公訴，被告自警詢時起迄本院前審中，均不否認有販賣第二級毒品安非他命即起訴書附表一至四及附表七（即原審判決附表一編號1至5部分）部分之犯行，並於對原審以其犯有連續販賣第二級毒品，判處有期徒刑4年後提起上訴，嗣於94年1月24日本院上訴審即93年度上訴字第3447號乙案準備程序時，具狀撤回該部分之上訴而確定在案，自足認被告確有販賣第二級毒品之犯行無訛。至被告雖辯稱伊僅販賣第二級毒品，並未販賣第一級毒品云云。惟其所辯顯與前開證人藍文宏、邱珊怡、魏雅玉等人歷次之供述及通訊監察之譯文內容相違，而難堪採信。是被告基於營利之目的販賣海洛因毒品予藍文宏、邱珊怡、魏雅玉等人各節，顯甚明灼。又依證人魏雅玉、藍文宏所述向被告購買海洛因之價格為「1錢的4分之1，4000元」，及被告於警訊時供述：其向陳振森購買毒品之價格為，海洛因1錢16000元（見警卷第4頁），乍看之下，似無價差利潤。惟參諸被告於警詢時供述：「（問：你的毒品都是向何人購買？）陳振森與劉建民」等語（見偵㈠卷第15頁），堪認被告之毒品來源尚有其他管道，則其向他人購買之價格為何？又向陳振森購買之海洛因純度為何？均因被告事後堅不吐實，而無從進一步得知。惟按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。準此，被告具有營利之意圖，應足認定。
㈥此外，復有第一級毒品海洛因1包（淨重零點69公克，包裝
重0.25公克，經送請法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分，有該局93年8月30日調科壹字第300001127號鑑定通知書乙件附卷可稽）及如附表二編號一至三所示等物（即分裝袋60個、通訊簿1本及門號0000000000號行動電話1支，其SIM卡1枚已為被告丟棄）扣案足資佐證。
㈦綜上所述，本件除檢察官起訴被告連續販賣第二級毒品部分
即起訴書附表一至四及附表七（即原審判決附表一編號1至5部分），業經被告於提起上訴後，已於94年1月24日本院上訴審即93年度上訴字第3447號準備程序時具狀撤回該部分之上訴而確定在案外，被告另於附表編號一至四之時、地販賣第一、二級毒品（其中編號四並同時販賣第二級毒品安非他命）部分之事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較：刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。至有關易科罰金之折算標準、罰金易服勞役之折算標準及期限、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，雖亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍，然觀諸最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議內容，其所指應綜合比較新、舊法而一體適用之部分，當僅限於就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等有關罪、刑部分之事項，至針對法院為宣告刑後，就數個宣告刑應如何定其應執行刑之規定，因非屬須經綜合考量方得據以為刑之宣告之罪、刑事項，於適用時，與之不具依附及相互關聯之特性，縱各別適用最有利於行為人之法律，亦不影響被告之犯行在法律上之評價，自不生應與罪、刑部分一體適用之問題，而應各依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：㈠修正前刑法第33條第5款關於主刑之罰金部分原規定：「罰
金：（銀元）一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，亦即須量處新臺幣30元以上之刑度，修正後同條款則規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算。」。
㈡本件被告等所犯毒品危害防制條例第4條第1項條之罪，其法
定刑分別為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。依修正前法律之規定，被告等所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣10,000,000元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣10,000,000元，最低度為新臺幣1,000元。經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較，且就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等與罪、刑有關事項之適用部分，應整體適用修正前之刑法有關規定。㈢刑法第64條第2項有關死刑之減輕方法之規定，修正前第64
條第2項之規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第64條第2項所定死刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第64條第2項規定有利於被告。
㈣刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕方法之規定，修正前
第65條第2項之規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第65條第2項所定無期徒刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第65條第2項規定有利於被告。
㈤刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，應論以數罪並合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑2分之1，修正後之刑法顯不利於被告。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈥刑法第47條累犯之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95
年7月1日施行，有關刑法第47條累犯之規定，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，被告之行為如均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
㈦綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規
定，修正後之罰金最低數額，較修正前提高、修正後之就死刑、無期徒刑之減輕方法後之刑度部分，均較修正前提高，刪除連續犯之規定等，顯然均不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前刑法之規定。
三、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有。被告甲○○於附表編號一至四之時、地，分別販賣毒品海洛因予藍文宏3次、邱珊怡3次、魏雅玉2次；編號四該次並同時販賣安非他命予魏雅玉等犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於附表編號四之時、地，一次同時販賣海洛因、安非他命予魏雅玉，係以一行為分別觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。其分別持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第一級毒品海洛因等犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以既遂一罪。至販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑，僅能僅就併科罰金刑部分加重其刑。又查被告前曾因違反毒品危害防制條例案件及詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院分別以90年度易字第14號、90年度訴字第105號判處有期徒刑8月、9月確定，於90年6月4日入監執行，於91年11月13日假釋出監，於92年3月30日假釋期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定均成立累犯，並無有利或不利之情形，自無刑法第2條第1項後段規定新舊法比較適用問題，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，然販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得再予加重，僅得就罰金刑部分加重之。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣海洛因予藍文宏、邱珊怡、魏雅玉之次數雖有8次，然被告每次販賣之金額為2000元至4000元不等，其數量亦僅得供施用數次，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，惟所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。被告所犯上開販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，就所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加而後減輕之。
五、原審經審理之結果，認被告連續販賣第一級毒品罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠被告第3次販賣第一級毒品海洛因予藍文宏之金額係2000元，而非4000元乙節，既已據證人藍文宏供明如前所述，原審認係4000元，自有事實認定之違誤。㈡被告一再否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，原審亦認被告係向不詳姓名年籍之人購入第一級毒品海洛因，顯難推認被告有供出其第一級毒品海洛因來源為陳振森，原審遽依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，適用法則即有不當。㈢又被告先後販賣海洛因之金額固計26000元，惟其中售予邱珊怡之3次中，邱珊怡有2次計4000元並未當場付款予被告乙節，業據證人邱珊怡供明於前，且查無邱珊怡有事後付款之事證。而毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。被告販賣海洛因予邱珊怡3次中，邱珊怡既未實際交付每次2000元，2次計4000元之購毒款項，自應認該4000元並非被告販賣海洛因實際所得。原審疏未扣除邱珊怡尚未交付之欠款4000元，而諭知沒收26000元，自有未洽。㈣扣案門號0000000000號行動電1支（含SIM卡1枚），即原判決附表二編號一所示之物，雖經被告供述為販賣毒品犯罪專用之物，惟並無事證足認係被告販賣海洛因犯罪所用之物（詳後述），原審認係供犯罪所用之物，顯屬誤認。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決有關被告連續販賣第一級毒品海洛因部分既有前揭可議，自應由本院將該部分暨定執行刑部分均撤銷予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，及其連續意圖牟利販賣第一、二級毒品之犯罪動機、目的、手段，連續販賣第一、二級毒品，戕害國民身心健康，對國家、社會所生之危害至鉅，每次販賣毒品數量非多，及其犯罪後態度等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。
六、扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.69公克），為查獲之毒品，不論屬犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另依毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義。故扣案用以裝置上述海洛因之包裝袋1只，分裝袋60個既均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，均係被告所有供本件犯罪所用，已據被告供述在卷，應依前開規定沒收之。而扣案如附表二所示二、三之通訊簿1本及被告所有用以聯繫販賣毒品海洛因事宜之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），其中SIM卡雖已為被告丟棄而未扣案，已據被告於偵查中供述在卷（見偵㈠卷第13頁），仍為供本件犯罪所用之物，仍應依上開規定沒收之。如不能沒收時，追徵其價額。至販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣第一級毒品海洛因所得計22000元（含被告販賣毒品海洛因予藍文宏3次，其中2次，每次4000元，2次計8000元；另1次2000元，總共10000元；販賣第一級毒品海洛因予邱珊怡3次，實際所得僅1次2000元；販賣第一級毒品海洛因予魏雅玉2次，每次各4000元計8000元，其中1次同時販賣安非他命2000元，共10000元，合計被告販賣所得22000元），及販賣第二級毒品安非他命所得2000元，總計24000元，雖未扣案，惟既為被告販賣第一、二級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至扣案門號0000000000號行動電1支（含SIM卡1枚），即原判決附表二編號一所示之物，雖經被告供述為販賣毒品犯罪專用之物，及扣案門號0000000000、0000000000號之行動電話2支（含SIM卡各1枚）及號碼不詳之SIM卡1枚等物，固均為被告所有，此經被告於偵查中供述在卷，惟並非被告用以販賣海洛因予藍文宏、邱珊怡、魏雅玉等人之物，已經證人藍文宏、邱珊怡、魏雅玉等人供述如前，自無沒收之必要。另扣案之勞力士女用手錶及安非他命吸食器1組，被告固坦承為其所有，然無積極證據足證上開扣案物係被告供本件販賣第一級毒品犯罪或預備犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、第47條第1項、第55條、第59條、第65條，判決如
主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年7月3日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國97年7月3日毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一┌───┬─────┬──────┬────────┬─────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方式│犯罪所得│所犯法條│├───┼─────┼──────┼────────┼─────┼────┤│一│93年4月間│宜蘭縣羅東鎮│藍文宏使用091560│販賣第一級│毒品危害│││至93年5月│「喜互惠」超│5468號行動電話與│毒品海洛因│防制條例│││30日│市門口、宜蘭│被告之0000000000│所得1萬元│第4條第1││││市○○路「巴│號行動電話聯絡，│（前2次各4│項││││黎大道」社區│被告以每次4000元│000元，計8│││││門口│之價格販賣第一級│000元，第3││││││毒品海洛因予藍文│次2000元，││││││宏2次，並2000元│共1萬元）││││││之價格販賣第一級│││││││毒品海洛因予藍文│││││││宏1次│││├───┼─────┼──────┼────────┼─────┼────┤│二│93年4月間│宜蘭縣羅東鎮│邱珊怡使用093886│販賣第一級│毒品危害│││至93年5月│北成里、宜蘭│4750號行動電話與│毒品所得│防制條例│││中旬│市金六結營區│被告之0000000000│2000元（其│第4條第1││││附近│號行動電話聯絡，│他4000元，│項│││││被告以每次2000元│邱珊怡未付││││││之價格販賣第一級│）││││││毒品海洛因予邱珊│││││││怡3次││││││││││├───┼─────┼──────┼────────┼─────┼────┤│三│93年5月中│宜蘭縣監理站│魏雅玉使用03-964│販賣第一級│毒品危害│││旬││1891號市內電話與│毒品所得40│防制條例│││││被告之0000000000│00元│第4條第1│││││號行動電話聯絡，││項│││││被告以1次1包4000│││││││元之價格，販賣第│││││││一級毒品海洛因予│││││││魏雅玉1次││││││││││├───┼─────┼──────┼────────┼─────┼────┤│四│93年6月中│宜蘭市宜蘭運│魏雅玉使用03-964│販賣第一級│毒品危害│││旬│動公園火車古│1891號市內電話與│毒品海洛因│防制條例││││蹟處│被告之0000000000│所得4000元│第4條第│││││號行動電話聯絡，│，販賣第二│1、2項│││││被告以1次1包第二│級毒品安非││││││級毒品2000元及1│他命所得20││││││次1包第一級毒品│00元││││││海洛因4000元之價│││││││格，同時販賣第二│││││││級毒品安非他命及│││││││第一級毒品海洛因│││││││予魏雅玉│││└───┴─────┴──────┴────────┴─────┴────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────────────┼────┤│一│分裝袋│60個│││││├──┼─────────────────┼────┤│二│門號0000000000號行動電話（含SIM卡1│1支│││枚），該枚SIM卡已為被告所丟棄，如││││不能沒收時，追徵其價額。││├──┼─────────────────┼────┤│三│通訊簿│1本│└──┴─────────────────┴────┘