裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第693號刑事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第六九三號
上訴人即被告乙○○男六選任辯護人 黃顯民 律師上訴人即被告甲○○男五右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度易字第七九一二號，中華民國八十六年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二五０三七號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理由
一、本件公訴意旨略指：被告乙○○明知其所有坐落台北縣○○鄉○○段九分坑小段九十五地號及同地段九十七之三地號（起訴書誤載為八十三地號），係經台北縣政府公告列為法定山坡地保育區農牧用地，依山坡地保育利用條例之規定，欲開挖整地等工程者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，始可為之，乙○○竟違反上開規定，於八十五月十一月七日，與甲○○基於共同犯意之聯絡，僱請甲○○在乙○○所有上開之山坡保育地開挖整地致生公共危險，於八十五年十一月七日上午九時三十分許經警會同台北縣雙溪鄉公所人員會勘當場查獲。案經台北縣警察局瑞芳分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告乙○○、甲○○二人涉犯修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○雖坦承未經申請許可核准而僱請被告甲○○開挖上開土地之事實不諱，惟堅決否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：上開地號 伊有 擬具水土保持計畫送請目的事業主管機關核定，但因受賀伯颱風影嚮造成崩塌，須建造擋土牆做駁崁，避免泥土流失，所以才在申請未核准前即先行開挖，且伊不知該地為山坡地等語。被告甲○○亦坦承於八十五年十一月六日下午一時起受被告乙○○僱用伊開挖該山坡地，惟堅決否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：因為乙○○說有申請，伊想可以做才同意的等語。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。又違反修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，必其情形致生公共危險者，始成立同條例第三十五條第三項之罪，故本罪為具體危險犯，須其情形果真已存在具體之公共危險，對於其他人之生命、財產所危害之程度及被害者為何人，均非行為人所能節制或逆料者，方足當之（最高法院八十八年度台上字第六八三０號判決參照）。查本件公訴人認被告乙○○、甲○○二人涉犯修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌，無非以右揭事實，有北縣雙溪鄉違規使用山坡地查報表影本及現場照片在卷可稽，且被告甲○○曾因受案外人 王瑞珍 之僱用，在台北縣雙溪鄉新基大游二十公尺處行水區域挖掘河床，致生公共危險，經台灣台北地方法院於八十四年十一月二日以八十四年度訴字第二四二０號刑事判決確定在案，有該案號刑事判決書乙份附於偵查卷可參，是被告甲○○即應知與挖掘河床相類之開挖山坡地，不得任意為之，再參以被告乙○○供承伊有告知甲○○該土地之開挖雖有申請，但尚未經主管機關核准之事，足認被告乙○○、甲○○二人所辯要無可採，渠等犯行均堪認定等為主要論據。惟查：
（一）被告乙○○所有之上述九十五地號土地，係經行政院六十八年十一月二十一日台經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二０一六六號公告為山坡地，屬於山坡地保育區農牧用地，被告乙○○曾擬具水土保持計劃向台北縣政府提出申請，未經核准即先行開發（該申請案嗣已退回）等事實，固有台北縣政府八十六年二月二十五日八六北府農六字第六０七六三號函及台北縣瑞芳地政事務所八十六年二月十八日八六北縣瑞地一字第七五六號函並附土地登記簿影本在卷可稽（見原審卷第五十八頁、第三十八頁、第四十一至四十五頁）。而被告乙○○係於八十五年十一月六日下午一時起僱用甲○○開挖整地，業據甲○○於警訊中供承在卷，被告乙○○僱用被告甲○○開挖整地於八十五年十一月七日早上在現場被當場查獲乙節，亦有台北縣雙溪鄉違規使用山坡地查報表及八十五年十一月六日及同月七日現場照片十三幀在卷可資佐證。另被告乙○○僱用甲○○在被告乙○○所有坐落台北縣○○鄉○○段九分坑小段九十五地號（如附圖「九五Ａ」綠色所示部分）及相鄰之國有未登錄之河川地（如附圖「未登錄地Ａ」綠色所示部分），暨被告乙○○所有同小段九十七之三地號（如附圖「九七－三Ａ」黃色所示部分）及案外人 林西興 所有同小段一０二之十二地號（如附圖「一０二－一二Ａ」黃色所示部分）開挖整地（原以溝渠為界，經測量後始知悉尚有使用如附圖所示他人所有「一０二－一二Ａ」與九十五地號相鄰之「未登錄Ａ」之河川地）之事實，固亦經原審於八十六年一月二十一日會同台北縣瑞芳地政事務所人員到場履勘指界屬實，並製有勘驗筆錄及囑託台北縣瑞芳地政事務所測量明確，有原審八十六年一月二十一日勘驗筆錄及現場照片五幀與台北縣瑞芳地政事務所八十六年二月三日八六北縣瑞地二字第五五六號函附系爭土地複丈成果圖在卷足憑。被告乙○○於警訊、偵訊時及原審八十五年十二月三十一日訊問時供稱伊有告知甲○○上該土地之開挖雖有申請，但尚未經主管機關核准之等語，故被告甲○○於開挖整地時亦知情該山坡地尚未經主管機關之核准，固均屬實。
（二）然查被告乙○○、甲○○於前述九五地號土地內開挖整地之行為，因未設有水土保持之維護設施，致有水土流失堵塞水流之情形，部分土石已流落溝內已影響該處水源水質及水量，然並無危及「道路」及「住戶之生命財產安全」，而同小段一０二－一二、九七－三地號之開挖整地，因位於道之下方，溝之上方，離溝尚有一些距離，且開挖較無九十五地號嚴重，現場並無致生公共危險之情形，此經本院上訴審囑託台北縣政府派員至現場勘驗屬實，有同府八十六年六月十七日八六北府農六字第二一九七五七號函及八十六年七月七日八六北府農六字第二五三三一七號函附於本院上訴審卷可憑（見本院上訴審卷第三十六頁、第四十頁）。故關於被告乙○○所有同小段九十七之三地號（如附圖「九七－三Ａ」黃色所示部分）及案外人林西興所有同小段一０二之十二地號（如附圖「一０二－一二Ａ」黃色所示部分）開挖整地部分，因其開挖較無上述九十五地號嚴重，現場並無致生公共危險之情形，應可認定。至於坐落台北縣○○鄉○○段九分坑小段九十五地號土地部分，本院更一審再函台北縣政府查明被告之開挖整地是否致生公共危險，經該府以八九北府農土字第０二０三０五號函覆略以：現場開挖整地導致水土流失堵塞水流之情形，並無危及道路及住戶之生命財產安全，此亦有該函附卷可憑（見本院更一審卷第十六頁）。綜合上開函示內容，固可認定被告開挖整地之行為，因未設有水土保持之維護設施，致有水土流失堵塞水流之情形，部分土石已流落溝內已影響該處水源水質及水量，惟查該處水源究竟是否供公眾飲用或農業灌溉使用之水源，對公眾之生命、財產是否造成危害？自與認定被告之行為是否致生公共危險有密切關係。本院本審再函請台北縣政府查明上述坐落台北縣○○鄉○○段九分坑小段九十五地號上水溝是否為公眾飲用或農業灌溉使用之水源，經該府函覆以該地段、地號之水溝係匯入牡丹溪之山溝、野溪，非屬公眾飲用或農業灌溉之水源，此有該府九十一年十一月十九日北府農山字第０九一０六五二二四四號函一份在卷可稽。該處既非非屬公眾飲用或農業灌溉之水源，則被告之行為應不致對之生命財產安全構成具體之危險，顯見被告之行為並無致生公共危險之情形，再參以上述台北縣政府八九北府農土字第二○三○五號函仍明載：「現場開挖整地導致水土流失堵塞水流之情形，並無危及道路及住戶之生命財產安全」等語。顯然本件並無任何事證足以證明被告二人在前揭九十五地號山坡地開挖整地，已致生公共危險之任何具體事證。
四、綜上所述；本件被告乙○○、甲○○二人之行為，並未果真已存在具體之公共危險，渠等行為與修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，必其情形致生公共危險者，始成立同條例第三十五條第三項之罪之要件不符，被告不成立該罪名，自應諭知無罪之判決。原審未察，遽為有罪之判決，自有未當，被告二人提起上訴，指摘原判決不當，渠等上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，改諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十六日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國九十一年十二月三十一日