裁判字號：臺灣臺北地方法院89年易字第2772號刑事判決
裁判日期：民國90年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度易字第二七七二號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第二
二九四、二五七八、二六０六號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十六年間經本院判處有期徒刑三月確定，同年九月九日執行完畢。又因施用毒品案件，於八十八年八月十三日經依本院八十八年毒聲字第二０一一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年八月廿七日以八十八年毒偵字第一八六號不起訴處分確定；再因施用毒品案件，於八十九年三月七日經依本院以八十九年毒聲字第六五四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十九年三月廿日以八十九年毒偵字第六三五號不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於概括之犯意，連續於八十九年五月二十日下午五時二十分許往前回溯九十六小時內之某日時、同年七月四日晚間十一時十分許往前回溯九十六小時內之某日時、同年七月廿六日凌晨零時十五分許往前回溯九十六小時內之某日時，在不詳處所（起訴書誤載為在台北市○○區○○路三段一八七號住處），各施用第二級毒品安非他命一次。嗣因其有首揭毒品前科、屬警局列管毒品人口，而於八十九年五月二十日下午五時二十分許、同年七月四日晚間十一時十分許、同年七月廿六日凌晨零時十五分許（起訴書誤載為八十九年七月廿二日、同年八月三日及同年八月四日），先後經台北市政府警察局中正第二分局通知至該分局採尿送驗，始查知上情。
二、案經台北市政府警察局中正第二分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品安非他命犯行，辯稱：其經觀察、勒戒出所後即未再施用第二級毒品安他命，可能是因為其一直均有在服用感冒藥及健康食品，或曾到朋友家時有不小心吸到，才會造成尿液檢驗未通過云云。惟查，被告於前揭三次時、地，經警通知到警局採尿送驗之結果，其尿液均呈安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司八十九年六月二日、同年七月十八日、同年八月一日濫用藥物尿液檢驗報告共三份附卷可據，而因被告尿液係經台灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認有毒品反應，且以氣相層析質譜之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○三九號函可按，是被告之尿液既以氣相層析質譜儀方法檢驗結果，仍呈安非他命反應，顯已排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，益見被告必曾施用毒品。又按吸入含有煙毒品之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出含有煙毒反應之研究報告，然臺北榮民總醫院毒藥物諮詢中心認若依目前針對被動吸入大麻之研究報告所示，該項結果認為一般吸食方式之二手煙，並不會使免疫抗體方法之檢驗呈陽性反應，另法務部調查局依檢驗煙毒案件之經驗研判，亦認若非長時間與吸食者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，分別有臺北榮民總醫院毒藥物諮詢中心所出具之諮詢答覆函及法務部調查局八十三年發技一字第一九六０號函各一紙附卷可按，得認除非被告有上述情狀，否則應不致於尿液中檢驗出施用第二級毒品安非他命之陽性反應，況被告果因而吸入大量之二手煙，其既有決定是否繼續與吸食者共處一室而猶未離開，復長時間與之直接相向以致同時吸入煙毒，亦應認其有吸用之故意。再按諸安非他命存於人體內之時間，固因吸食或施用量之多寡、個人體質、年齡之不同而有差異，惟一般而言，最長可能不會超過四日（即九十六小時），有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函為憑，是被告既係於前開三次時、地為警採尿送驗，而其尿液經鑑定確有安非他命陽性反應，分別有台北市政府警察局中正第二分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表共三件、上開濫用藥物尿液檢驗報告共三份附卷可稽，則被告八十九年五月二十日下午五時二十分許往前回溯九十六小時內之某日時、同年七月四日晚間十一時十分許往前回溯九十六小時內之某日時、同年七月廿六日凌晨零時十五分許往前回溯九十六小時內之某日時，在不詳處所，應有先後各施用毒品安非他命共計三次之犯行，是被告辯稱其於最後一次觀察、勒戒出所後即未施用安非他命云云，顯為卸責之詞，無足採信。又被告前因施用毒品案件，先後經依本院八十八年毒聲字第二０一一號、八十九年毒聲字第六五四號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別由台灣台北地方法院檢察署以八十八年度毒偵字一八六號、八十九年度毒偵字第六三五號為不起訴處分確定，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷足憑，是本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後多次施用犯行，時間緊接、方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年間經本院判處有期徒刑三月確定，同年九月九日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表一紙可證，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，並具有病患性人格之特質，故行為本身對社會所造成之危害並非直接、巨大等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、聲請人另以被告自八十九年三月間起至同年八月初止，除上開事實欄所載之犯行外，另有多次施用安非他命犯行，亦應依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處云云。惟被告於警訊及偵查中均否認有施用前開毒品犯行，雖其經三次採尿送驗結果均呈第二級毒品安非他命陽性反應，然此既僅能證明被告有如前開事實欄所示部分之施用行為，尚無從證明被告有其他多次施用情事，此外，本院亦查無其他任何證據，足資證明被告自八十九年三月間起至同年八月初止，除上開事實欄所載之犯行外，尚有其他多次施用犯行，是被告此部分犯罪事實，即屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開有罪之施用安非他命犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條、第四十七條、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官汪南均到庭執行職務中華民國九十年一月十日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
法官林翠華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林明龍中華民國九十年一月十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。