裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第218號刑事判決
裁判日期：民國100年04月07日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第218號上訴人即被告 陳韻名 選任辯護人 許華雄 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1588號，中華民國99年12月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20831號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳韻名於民國99年2月上旬某日，在網路「豆豆聊天室」認識代號00000000號女子（民國00年0月0出生，真實姓名及年籍詳卷，下稱A女），並互換雅虎奇摩即時通帳號，雙方以即時通聯絡，並由陳韻名邀約A女於99年2月13日上午10時許至其工作之便利商店內見面，雙方碰面後，陳韻名即偕同A女步行前往臺北市○○○路○段○○○號7樓香榭峇里HOTEL，詎陳韻名已預見A女可能為未滿14歲之女子，竟不違背其本意，仍基於與之為性交之犯意，於同日上午11時至下午1時許，在上開飯店房間內，於不違背A女意願下，以其陰莖插入A女陰道之方式，接續對A女為性交行為2次。嗣於同日下午15時許，陳韻名與A女搭乘捷運到臺北車站，由A女自己返家。
二、案經A女及其母代號00000000-B訴由臺北縣政府(現改制為新北市政府)警察局瑞芳分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：被告陳韻名同案另被訴於99年7月5日晚間恐嚇A女犯行部分，業據原審判處被告拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，被告上訴後，於100年3月17日本院審理時撤回該部分之上訴，此有被告當庭書立撤回狀在卷（本院卷第81頁）可按，其上開犯行已告確定，不在本院審理之範圍。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠被害人A女於警詢時就被告對其性侵害事實所為之陳述，屬
被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人否認其證據能力，依上開規定，自不得作為證據。
㈡證人A女於偵查中未滿16歲，有其年籍資料附卷可稽，依刑
事訴訟法第186條第1項之規定，本不得於其作證時，令其具結，其未經具結，自無同法第158條之3之適用。而觀諸證人A女於檢察官偵查時之供述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且供述其與被告性交之經過等節，均係其等親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌該A女筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。
㈢至本判決所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述，本件當事人及辯護人均未爭執其證據能力（被告及其辯護人僅爭執A女供述之證明力，非爭執證據能力，其餘均不爭執，本院卷第78至79頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚查無違法不當及證明力顯然過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳韻名坦承有於上揭時、地，於不違背A女意願之情形下，以其陰莖插入A女陰道之方式，與A女發生性交行為2次。惟矢口否認其於性交前，明知A女未滿14歲，並辯稱：
A女關係複雜，有蓄意誣指之動機；其於原審對A女之審判筆錄有意見，非原判決所謂沒意見；須再調查被告是否明知A女未滿14歲云云。經查：
㈠被告坦承於上揭時地於不違背A女意願之情形下與A女為性交
行為2次等情，核與A女於偵查（偵卷第19頁）、原審審理時指訴曾與被告性交2次之情節相符，應堪信為真實。至A女雖於偵查時指訴係遭被告強暴脅迫而性侵得逞云云，因查無A女具體受強暴脅迫之證據（如受傷等），且A女亦不否認曾於同日性交行為後與被告共同至捷運站，無法認定A女係遭強制性侵，業經檢察官敘明不另為不起訴處分在案，雖A女該遭強暴脅迫之供述或有誇大，惟亦不得僅以該或有誇大之指訴，即遽認A女下述之其他指訴不真，並認被告上訴辯稱A女有誣指之動機云云，即為可採。
㈡A女為00年0月0出生，有其年籍資料在卷可稽，於被告犯罪
時（即99年2月13日），A女係未滿14歲之人，雖被告矢口否認知悉A女係未滿14歲之人；然依證人即告訴人A女於偵查中檢察官訊問及原審審理時證述：我在網路上認識被告時，有告訴被告說我虛歲14歲，並說我唸國中2年級，今年升國三，我於99年2月13日上午到被告工作之便利商店等被告時，有與該便利商店店長聊天，店長問我年齡，我回答虛歲14歲等語在卷（偵卷第67頁、原審卷第52至53頁），足證被告於與A女為性交行為之前，即知悉A女年齡無疑。參以被告於警詢時自承其有於網路上詢問A女年齡，A女沒回答幾歲，但有說她是國中生等語（偵卷第6頁），復於偵查中供承A女有告知其今年要升國三等語（偵卷第62頁），徵以於正常升學之情形，於99年暑假過後即將升國三者，乃84年9月1日至00年0月00日出生之人。且被告於原審準備程序時，於法官訊以：「為何要特別問A女幾歲？」，被告答以：「因為A女看起來很小，我以為她未滿14歲。A女去店裡找我，店長（即下述被告請求傳訊之證人 詹金隆 ）和他老婆來店裡跟我交班，店長有問A女幾歲，我在旁邊整理現金，店長有跟A女對話，．．．，我覺得她未滿14歲，所以我就再問A女，A女也沒有回答，．．．。」（原審卷第28頁反面），是縱如被告所辯，A女曾向被告當時工作之便利商店店長詹金隆誆稱其為16歲，但被告既曾懷疑過A女真實年齡，且認為A女看得出稚氣，懷疑A女未滿14歲，並已察知A女於該年暑假過後方將升國三，足見其主觀上已預見A女可能為未滿14歲之女子，竟不予查明，而不違背其本意，仍執意為之，自具有刑法第13條第2項所規定之不確定故意，被告徒以其僅懷疑，沒有非常確定A女未滿14歲（本院卷第65頁），即上訴辯稱其無犯罪故意云云，洵不足採。
㈢再依被告不否認其於99年7月5日，A女向其告稱A女之父已知
悉被告與A女為性交行為時，曾向A女恐嚇（該部分犯行，如前述，業據被告撤回上訴確定）等情，益足堪認被告本具可預見A女未滿14歲之不確定故意，其係為免遭A女之父之刑事訴追，方出言恫嚇A女，亦足供為補強證據。
㈣末查A女與被告為性交行為前後，雖亦有與多名男子為性交
行為，惟此僅足認A女因年輕識淺，性觀念較不負責任，非即得依該事實，認A女有誣指被告之動機，是被告執此抗辯，亦不可取。至被告及辯護人原本聲請傳喚證人詹金隆，惟業據被告於本院審理時表明捨棄傳訊（本院卷第78頁反面），且因本件事證已明，是無再傳喚之必要。另被告於原審所聲請調閱其當時所服務之便利商店監視錄影內容，依萊爾富國際股份有限公司99年11月11日（99）萊函總字第BH99192號函所示，已覆蓋銷毀（原審卷第41頁），均附敘明。
㈤綜上所述，被告上訴所辯各節，均無可採，其所犯本件犯行，罪證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。本件被告雖與A女發生2次性交行為，惟犯罪時間密接，且被告之犯罪目的單一，犯罪手段亦皆同一，依一般社會通念，如予數罪併罰，容有過度處罰之疑，應將之評價為接續犯一罪，較符刑罰公平原則。原審同上認定，核無不當。原審經審酌被告為本件犯行時，年滿19歲，與被害人A女為網友，且係在不違反A女意願情形下，與A女為性交之行為，惟其為滿足自己性慾，竟罔顧A女尚屬年幼，並無完全自我決定能力，仍與之性交，妨害A女心理人格之健全發展，且被告犯後仍否認犯行，未見任何悔意，又於99年7月5日以即時通留言恐嚇A女，並參酌其犯罪動機、手段、素行等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，經核亦屬允妥，而無違背比例原則之量刑恣意之違法。被告仍執陳詞而為上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國100年4月7日
刑事第二十庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國100年4月7日