裁判字號：臺灣臺南地方法院97年易字第2089號刑事判決
裁判日期：民國98年07月02日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度易字第2089號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人郁旭華律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13403號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係位在臺南市○○區○○路二段、丙○○經營之天使童話檳榔攤之離職員工，竟意圖為自己不法之所有，於民國97年4月18日12時許，在與另一名員工甲○○辦理離職交接時，在上開檳榔攤內，竊取丙○○所有之現金新臺幣（下同）14萬7千餘元及香菸一包。嗣因甲○○目擊乙○○竊盜經過，並告知丙○○後向警方報案，始循線查知上情。因認被告乙○○涉刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、關於證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查證人乙○○、被害人丙○○二人於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然既經被告方面同意採為證據；被害人丙○○於審理中提出之「總結算清單」影本以及估價單旁的書面陳述內容，亦屬被告以外之人審判外之書面陳述，但經提示以調查該項證據時，被告及其選任辯護人均未就此聲明異議。本院審酌上開證據於陳述做成時之情況，核無非法取證或其他違法、不當之瑕疵，客觀上亦無顯然不可信之外部情況，以之為證據，堪認為適當，依前述規定，本院認為具有證據能力。
㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項同有明文，是證人甲○○於偵查中經具結後所為之證言，依上規定，亦應認為具有證據能力。
㈢次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款亦有明文。本件被害人丙○○於審理中提出之「每日營運日報表」、「估價單」及「打卡單」影本，應屬該被害人經營天使童話檳榔攤平常業務中逐日所為紀錄文書，並無個案之性質，依前揭規定，應有證據能力。
㈣按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事
訴訟法第158條之3亦有明文。被害人丙○○於檢察官訊問時所為之陳述，究其實際，仍屬證人陳述其見聞事實之性質，故其於檢察官訊問時以被害人身分所為之陳述，因未經具結，該等偵訊內容核無證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，最高法院94年度台上字第2033號判決意旨足資參照。
四、訊據被告乙○○固供承於97年4月18日與甲○○會面交還鑰匙之過程中，未經老闆丙○○之同意而拿取香菸一包之事實，但堅詞否認下手竊取財物，並以：伊並未竊取現金及檳榔，伊當時只是想要吸菸，故而取走一包香菸，伊心想老闆丙○○尚有拖欠伊薪水，應足以支付香菸之費用，伊並無竊盜之犯意與犯行等語，資為抗辯。
五、檢察官認被告涉犯上開罪名，係以目擊證人甲○○之證詞及被害人丙○○之指訴，為其論據。而被害人丙○○於警詢及審理中均陳稱伊未目睹被告行竊過程，而係經由甲○○之報告始知上情等語（見警卷第3頁、本院卷第134頁）。是實際而言，檢察官係以目擊證人甲○○之證詞，為事實認定之基礎。從而該證人之證言是否可信，於本案之判斷至關重要。茲就證人甲○○歷次陳述系爭案情相關過程之證詞勾稽比對如下：
㈠關於目睹被告行竊財物之過程：
①證人甲○○於警詢時，就如何發現被告竊取天使童話檳榔攤
內財物之陳述為：「我於97年4月18日中午12時許，因前離職員工乙○○要離職，我和她相約在天使童話檳榔攤見面交還店裡鑰匙，她到達後先和我聊天，她突然拿店內營業額抽屜鑰匙開啟後拿抽屜內的錢」等語（見警卷第1頁）。並於偵查中證述：「我跟她約在檳榔攤後面的倉庫見面，我請她將鑰匙交回，她將鑰匙放在桌上，她接著打開桌內抽屜，我看到她拿隨便捉一疊的錢，我沒有看到她拿多少錢，還有二、三包的檳榔....另外還有二、三包香菸」等語（見偵卷第6頁）。復於審理時為大致相同之陳述（見本院卷第86頁）。
②依證人甲○○此部分情節之歷次陳述，均明確證述被告「僅
有一次」竊取天使童話檳榔攤內營業金額之情形，而非多次竊取。但證人丙○○於本院審理時證稱：「因為我有聽甲○○在報警的那一天跟我講，她是一直陸陸續續拿出去的」等語（見本院卷第149頁）。故被告係一次竊取起訴書所述14萬7千餘元，抑或陸續下手行竊而累積至上述金額，證人甲○○及丙○○二人之供述即有所不同。此等證述上的差異，可能係其中一人向本院故為不實之證詞、亦有可能係證人甲○○分別向司法機關及老闆丙○○陳述不同之事實，無論係何種可能，均足以影響該二人證言之憑信度。
㈡就甲○○目睹被告竊取現金後如何報告老闆丙○○之情形：
①證人甲○○於警詢中陳稱：「我發現（被告竊取現金）後沒
有立即向丙○○報告，於97年4月20日老闆要到店內盤點近日營業額，我想無法再隱瞞就把我18日看到的情形告訴老闆丙○○，（店內損失）經老闆清點共損失148080元」等語（見警卷第1頁）。其於本院審理時，接受選任辯護人主詰問時證述：被告將抽屜的錢拿走後，「我關起來後，就打電話給丙○○」等語（見本院卷第90頁）。同審判期日接受檢察官反詰問時，初時亦陳述：伊是「一開始」就向丙○○報告等語，嗣經檢察官提示其警詢筆錄後，又改口稱「今天回答的這一點我回答錯了，警察局講的是對的」等語（見本院卷第94-95頁）。關於此節，該證人前後為完全不相同之陳述，已難遽信。
②證人丙○○就此部分之事實，於審理時證述：伊請甲○○向
被告拿到鑰匙之後，於17日左右會同甲○○打開第三層抽屜，發現僅剩8、9百元，甲○○當場告知是被告拿走抽屜之現金，伊很生氣，就聯絡警察前來處理...甲○○是之後在伊報警作筆錄的那一天告知的，並非甲○○主動打電話告知被告拿錢之事等語（見本院卷第125、135、151、162頁）。其證陳受告知之過程，核與證人甲○○所述不同。
③此外，證人丙○○係於97年4月21日前往臺南市警察局第三
分局安順派出所報案，有證人丙○○及甲○○之警詢筆錄在卷可查（見警卷第1、3頁），並經證人丙○○證述明確（見本院卷第151、155頁）。故依證人丙○○所述，目擊證人甲○○係於97年4月21日始因查看抽屜而告知被告行竊情事。
又與證人甲○○於警詢中所稱係同年月20日向丙○○報告之情有間。顯見不能以該二人之供述，率爾為不利於被告之認定。
㈢就天使童話檳榔攤負責人丙○○平時收取營業額之慣行：
證人甲○○於警詢中就老闆丙○○前來收取天使童話檳榔攤營業金額之陳述為：「老闆丙○○約每月一次到店內核帳」等語（見警卷第1頁，該證人於偵查中未就此節提出證言）。但其於審理時，則證稱：丙○○很少來檳榔攤，一個月差不多來六、七次，有時想到就會來等語（見本院卷第77頁）。證人丙○○於本院亦證述：伊每個月至少前往天使童話檳榔攤五次等語（見本院卷第122頁）。故證人甲○○於警詢中陳述老闆丙○○每月僅前往天使童話檳榔攤一次云云，顯係與事實不相符合之虛偽陳述，而存有「刻意以老闆甚少前往查看、收帳以虛構檳榔攤內累積有大額現金以供被告竊取」之高度可能性。
㈣就老闆丙○○是否保管存放總營業額現金抽屜之鑰匙：
①依證人甲○○及丙○○一致之供述：天使童話檳榔攤之現金
放在店後貨櫃屋內之鐵櫃，最上層抽屜放早班的營業額及零用金、第二層放中班的營業額、第三層放統計之後之總營業額，早班之甲○○保管第二層抽屜的鑰匙，第一、三層抽屜的鑰匙則係由晚班之被告保管（見本院卷第98、99、121頁）。
②證人甲○○於本院另證述：老闆丙○○並未保管上述任何抽
屜之鑰匙（故無法於被告離職後開啟第三層抽屜查看並收取總營業額現金，見本院卷第99頁）。證人丙○○於審理中初時亦證陳其自己並未保管該只抽屜的鑰匙（見本院卷第121頁），但經證人丙○○返家查看後確認伊亦保有該只抽屜之鑰匙（見本院卷第147頁）。是證人甲○○此部分之證言亦與事實不符。據此，在被告離職之後，得以開啟第三層抽屜收取其內現金之可能人士，即非僅被告一人而已。
㈤就被告與甲○○之離職時間：
證人甲○○證述伊與被告係於97年4月16日一同離職（見本院卷第76頁），然被告與證人丙○○均證述係被告先於同年月14日離職，而後甲○○才於同年月16日離職（見本院卷第
109、116、118頁）。是證人甲○○似有刻意隱瞞其於被告離職後，尚獨自任職二天之事實，亦見可疑。
㈥就老闆丙○○有無積欠被告薪資部分：
證人甲○○於偵查中明白證述：伊確定被告要離職之前，被害人丙○○並沒有積欠被告工資或其他債務等語（見偵卷第6頁）。然證人甲○○於本院另證述：「到最後說實在的丙○○的薪水有點拖，我也沒拿到什麼薪水...我相信乙○○她其實也是要生活，她之前也有跟丙○○借過，但借的次數太頻繁，到最後乙○○覺得說這老闆每個月都沒給我們薪水，乙○○可能是想說她覺得她應該得的，她就從抽屜裡面拿那些鈔票」後（見本院卷第85頁），又證陳：伊不知道老闆丙○○有無給付97年3月或4月之薪水給被告，而被告亦曾向伊抱怨丙○○都沒有給她薪水。伊於偵查中之所以會陳述老闆丙○○沒有積欠被告薪水，是因為「有時丙○○會拿薪水給我，雖然很少，就幾千元，她就跟我說她身上沒有那麼多，暫時先給我幾千元」云云（見本院卷第96頁）。其就天使童話檳榔攤負責人丙○○究竟有無積欠被告薪資乙節，前後曾為完全相反之陳述，甚至於同一審判期日時提出相反內容之證言，益徵該證人之證詞不能信實。
㈦結論：
依上說明，可知證人甲○○就天使童話檳榔攤負責人丙○○有無積欠被告薪資及丙○○每月前往檳榔核帳次數部分，存有前後供述不一之顯著瑕疵；該證人就被告是否多次行竊、知悉被告行竊後報告老闆丙○○之過程、丙○○是否保有存放總營業額抽屜之鑰匙以及被告離職時間等節所提出之證詞，則與證人丙○○之供證情節不符，部分情節甚而明顯與客觀事實相悖。該等證人於警詢及偵查中所為不利於被告之指證，除被告供承拿取一包香菸之部分外，自應認為不足以充分證明不利於被告之事實，始符嚴格證明主義之要求。
六、再查，依證人甲○○於本院審理時所證：伊於97年4月17日未到天使童話檳榔攤上班，且未接丙○○之電話，依丙○○之行事風格，當天丙○○一定會去天使童話檳榔攤查看（見本院卷第76頁）....丙○○在伊97年4月16日離職後，曾回去天使童話檳榔攤查看，時間大概在4月17日、18日，「她都會過去，可能想要檢查有無少東西，再拿那邊多餘的報表回家總結算，丙○○最後有跟我講」等語（見本院卷第78頁），該證人就此部分所為陳述，核與一般僱主之慣行相符，應屬可信。上情參以證人丙○○嗣終陳稱其保有存放總營業額之第三層抽屜鑰匙乙節，丙○○應於98年4月17日知曉無人前往天使童話檳榔攤上班之後，立即趕往查看並開啟該只抽屜收取其內現金，始符常情。如此一來，被告應無於翌日（18日）再下手行竊抽屜內現金之機會，是被告辯稱與甲○○會面交付鑰匙當日，第三層抽屜內已無現金等語，推論上即屬可能，足徵其被訴竊取現金部分之證明未達排除合理懷疑之程度。
七、而證人丙○○亦於本院證述：被告之月薪約1萬8千至2萬元左右，因被告於97年4月間曾經三天未請假擅自出遊，故伊依據雙方事前之約定不發給被告4月份之薪水，是被告應有十餘天之上班日數因此而未領得薪水等語（見本院卷第163-165頁）。然本院始終未見證人丙○○所謂之「事前所約定僱傭契約」，參以證人甲○○另證述：被害人丙○○曾經拖欠伊薪水，被告亦曾向甲○○報抱怨未領到薪水等語（見本院卷第85、96頁）。被告辯稱伊認知中丙○○尚積欠伊3、4千元薪水等語，應屬可信。其次，證人丙○○又證述：被告與甲○○若要拿用天使童話檳榔攤內之香菸、飲料及檳榔，「我叫她們要吃就要先付錢，如果她們沒有現金，她們再跟我借錢沒有關係」等語（見本院卷第166頁），核與被告所供伊等在上班時間可以抽店內之香菸，但需付錢或自薪水中扣抵等語，大致相符（見本院卷第173）。故被告另辯稱其認為「可從3、4千元積欠薪資中扣抵一包香菸價金」等語，亦屬可能，如此即難謂竊盜罪之「不法所有之意圖」已經嚴格之證明。
八、本件經調查證據之結果，認公訴人所引最重要之目擊證人甲○○所為指證存有上述諸多瑕疵可指，核難遽採，致無從確切證明被告有該證人所指之竊取現金行為。而被害人丙○○實際上確實與被告存有積欠薪資爭議，被告主觀上若認為積欠之薪資足以支付其所拿取一包香菸之對價，該拿取香菸之行為亦無從評價為竊盜。此外，復無其他事證足認被告涉有公訴事實所指竊盜犯行，揆諸首揭之說明，即應為被告無罪判決之諭知。
九、本件既認並無充份之事證足證被告下手行竊，從而依卷附部分其上有丙○○簽名之「每日營運日報表」及證人丙○○證述被竊金額之計算方式等事證，可認97年4月18日天使童話檳榔攤內並無高達14萬7千餘元之現金乙節，即與本案之被告是否犯罪之判斷無涉，爰不贅述此部分之證據評價結果，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃裕堯到庭執行職務中華民國98年7月2日
刑事第三庭法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪培綺中華民國98年7月2日