裁判字號：臺灣臺中地方法院95年重訴字第371號民事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決95年度重訴字第371號原告台中市警察局法定代理人丙○○訴訟代理人 周平凡 律師複代理人 廖志祥 律師被告順天交通事業有限公司法定代理人丁○○○訴訟代理人乙○○
之2上列當事人間損害賠償事件，本院於96年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣陸拾捌萬捌仟柒佰捌拾貳元及其中新台幣陸拾貳萬陸仟壹佰陸拾伍元部分，應自民國九十五年九月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹拾貳萬貳仟貳佰陸拾肆元由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定前，以新臺幣陸拾捌萬捌仟柒佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、查原告因執行賭博性電玩取締工作之需要，依據政府採購法之規定辦理「94年度電子遊戲機具搬運費勞務採購案」之勞務採購公開招標，經投標、審標、開標程序後，由被告以最低標新台幣（下同）255,000元得標，兩造於民國（下同）94年1月4日簽訂合約書（下稱系爭契約），依據系爭契約規定被告自於簽約日起，原告得隨時通知被告到取締單位搬運遭取締之電子遊戲機具，被告更應自行提供場所無償代為保管上開電子遊戲機具並隨時接受原告之檢查，合約書第6條、第7條參照。
二、自簽約之日起，原告執行取締賭博性電玩，共查扣如附表1所示機台數量之電子遊戲機具交被告搬運、保管，豈料被告對於原告所取締查扣之電子機具竟未善盡保管之責，經原告會同被告清點後發現查扣之電子遊戲機具不僅數量短少且電子遊戲機具零件缺漏、毀損，主機（扣除IC版）短少之數量分別如起訴狀附表所示機台零件欠約、毀損之數量分別如起訴狀附表2所示。上開電子遊戲機具短少、零件欠缺、毀損，經原告委由中華民國台灣區電子遊戲機協會鑑價後，各電子遊戲機具、零件之價格分別詳起訴狀如附表1、2所示，故被告因不履行保管之責，致原告受有12,523,300元之損害，原告爰依民法第226條之規定請求賠償損害。
三、次按，寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還。民法第597條定有明文。復按，系爭契約之履約期限自簽約日起至94年12月31日止，非經原告核准不得延長；被告如不依照契約規定定期交貨，應按逾期之日數每日賠償原告損失按結算總金額千分之一計算違約金，罰款最高上限為結算總金額之20%，合約書第5條、第13條參照。兩造契約既然自94年12月31日終止，原告交付被告保管之電子遊戲機具即應返還，然當原告請求返還之時，竟發現有上開之短少、欠缺，經結算損失之後，被告依約應按逾期返還之日數每日賠償原告違約金12,523.3元，惟自契約終止之日至今，被告按日應賠償之違約金已逾結算總金額之20%即2,504,660元，故原告請求被告賠償2,504,660元之違約金。末按，上開違約金係兩造另於合約書約定，性質上為懲罰性之違約金，故違約金之請求不影響債務不履行損害賠償責任，併予敘明。綜上，被告依約既有保管原告查扣電子遊戲機具之責然竟未善盡保管之責，除保管不週外，尚疑似將其轉售他人圖利，原告除已依法告發移送之外，亦一併請求民事債務不履行之損害賠償
四、對被告抗辯之陳述：㈠被告不能以其與訴外人 張國樑 、 羅基文 之內部靠行關係主張免負系爭契約責任：
⑴本件勞務採購契約自投標、開標、決標至簽約，原告均係以被告為契約相對人，原告否認被告有借牌之情形。
⑵又原告一再辯稱張國樑、羅基文、 張美玲 等人係靠行云云，
被告均未舉證以實其說，況且於「台中市警察局秘書室得標廠商履約說明記錄」中，被告法定代表人丁○○○亦自稱：「我授權由我公司員工張國樑至貴局承標右案」等語，並有授權書一紙可憑，故其辯稱上開等人係靠行云云顯然無稽；退步言之，縱使上開人等非其員工，然合約書載明乙方即係被告，於簽立系爭契約時，亦非由上開員工代為簽立，而係被告法定代理人即丁○○○為之，被告自應負擔本件債務不履行及違約責任甚明。
⑶若被告借牌屬實，依據政府採購法第87條第4項之規定即：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。原告屆時亦將依法移送刑事調查。至於原告刑事部份僅移送張國樑、羅基文、張美玲則是該三人涉嫌刑事犯罪重大，若該三人確定涉犯盜賣電玩機具及零件，亦將一併追究其侵權行為責任，惟仍無法解免本件被告債務不履行之責。添㈡被告違反系爭契約之保管義務：
⑴關於賭博性電玩機具之保管固屬原告公法之責任，然為執行
公法之任務，非不得委託民間業者協助執行，此時就外部之法律關係，民間業者係立於行政助手之地位，此種情形猶如交通警察委託民間拖吊業者拖吊違規車輛，就外部之法律關係，係交通警察行使公權力之行政助手，並無不法或不當可言，被告以此抗辯，顯然有所誤會。
⑵至於本件所牽涉者乃內部之法律關係，應以兩造之所簽立之
契約決定之；由兩造所簽立之契約內容觀之，係結合運送及寄託之混合契約，關於寄託部份，除被告對於電玩機具應負保管責任外，原告並不負任何保管責任，被告謂原告與有過失云云，顯有誤會。
⑶又被告謂存放電玩機具之倉庫平時有上鎖，白天不定時有人
巡視，晚上有人睡在現場看管云云，然被告均無法舉證以實其說，故原告否認被告已盡到處理自己事務為同一之注意義務。況且被告之履行輔助人張國樑等人於警詢時中亦自承搬運、保管過程有過失，依民法224之規定，被告自應與自己之過失負同一責任。
㈢原告因電玩機具之機體、零件遺失而受有損害：
⑴查扣的電玩機具並非係違禁物，因電玩業者「可能」提供作
為賭博之用而暫時由原告依法保管，視將來判決內容而不同處理（即依據「檢察機關辦理扣押物沒收物應行注意事項」除偽藥、禁藥應予銷毀外，其餘則分別為拍賣、發還等不同處理），故若判決電玩業者有罪確定，則查扣電玩機具予以沒收、拍賣；反之，原告則依法應予發回，無法發回，原告則應負擔國家賠償責任，故不論依據「利益說」（因被告債務不履行即保管不慎，致代表國家之原告總財產狀況發生差額）或「組織說」（因被告債務不履行即保管不慎，致代表國家之原告財產之構成成分被剝奪），原告均受有損害甚明。故系爭電玩機具實具客觀之交易價直，況且電玩機具本身為合法，僅因原所有人提供作為賭博之用，始遭查扣，核與海洛因毒品係屬違禁物迥不相同，被告將二者予以類比並進而主張無財產交易價格云云，實屬誤會。
⑵再者，短少之電玩機具及零件，原告業已委託中華民國台灣
區電子遊戲協會鑑定其客觀價值，被告謂短少之電玩機具及零件無財產價值、原告未受損害云云，顯然無稽。
⑶至於本件契約總價雖係255,000元，此僅係針對運送契約部
份，而本件被告債務不履行者乃寄託契約部份，故計算違約罰款，自非以上開金額為計算標準被告將二者混為一談，顯然亦有誤會。
㈣原告受有損害，得請求賠償之內容：
⑴損害計算：
本件電子遊戲機具短少、零件欠缺、毀損，經原告委由中華民國台灣區電子遊戲機協會鑑價後，各電子遊戲機具、零件之價格分別詳起訴狀如附表1、2所示，故被告因不履行保管之責，致原告受有12,523,300元之損害。又中華民國台灣區電子遊戲機協會為電玩機具之鑑定專業單位，然被告卻無法另提出客觀、公證、專業之鑑定機構另作鑑定，供法院參酌，卻一再質疑上開單位之鑑定結果，其質疑顯然無據。
⑵違約金計算：
系爭契約之履約期限自簽約日起至94年12月31日止，非經原告核准不得延長；被告如不依照契約規定定期交貨，應按逾期之日數每日賠償原告損失按結算總金額千分之一計算違約金，罰款最高上限為結算總金額之20%，合約書第5條、第13條參照。然當原依約告請求返還之時，竟發現有電玩機具有短少、欠缺，經結算損失之後，被告依約應按逾期返還之日數每日賠償原告違約金12,523.3元，惟自契約終止之日至今，被告按日應賠償之違約金已逾結算總金額之20%即2,504,660元，故原告請求被告賠償2,504,660元之違約金。又上開違約金係兩造另於合約書約定，性質上為懲罰性之違約金，故違約金之請求不影響債務不履行損害賠償責任。
五、聲明：㈠被告應給付原告12,523,300元暨起訴狀繕本送達之翌日起按週年利率5%計算之利息。㈡被告應給付原告2,504,
660元之違約金。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告非系爭契約之實際承攬人，故免負系爭契約責任：㈠貨車依交通事業成規都只是靠行，其實都是各自獨自經營，
被告也無法嚴加控管。車行不過是眾多貨車靠行之集合體。本件雖由被告公司出名承攬，實際上僅係借牌，本件承攬案係由訴外人張國樑（靠行車車主）、羅基文（靠行車司機）、張美玲等人實際操作。實際操作面上只有靠行車主即張國樑為被告公司員工，其餘羅基文、張美玲皆非被告公司之員工，亦僅係在對被告公司有關係之運送契約之運送途中方與被告公司產生契約關係，其餘時間概不受被告公司管束。
㈡訴外人張國樑、羅基文、張美玲等人謂：「渠等所提供之代
管物品置放地點曾於94年10月遭竊，因想說早晚都要銷毀，就沒向警方報案，且載運回來的電玩機具並無要求分開置放，載運過程中有部分零件掉落，有時甚至是警方查獲時就已缺漏...等語」，故本件應是保管疏失、現場被竊，並無盜賣情事。縱有盜賣情事，亦係訴外人張國樑、羅基文、張美玲等人非運送期間之個人行為，與被告無關，非謂張國樑是靠行車之車主，羅基文係靠行車之司機即要被告負責，要被告負賠償之責，顯不合比例原則。且本案亦僅係移送，尚未判決確定，原告率爾起訴請求，實嫌草率。
㈢本件在犯罪偵查時，僅對張國樑、羅基文、張美玲等人調查
，並無對被告公司之負責人調查，此有台中市警局刑事案件移送書可證，顯見檢調人員亦明知本件係張國樑、羅基文、張美玲所為，與被告無關。又羅基文、張美玲二人並非被告公司員工，自應將該二人認列為被告方為合理。
二、被告並無違反系爭契約之保管義務：㈠本件所涉物品皆係賭博案之犯罪證據，不應委託保管。且證
據保管應是檢警之責任，實不宜委託民間保管，縱使委託民間保管，亦應派警員看管身為犯罪證據賭博電玩機具。此係檢警公法上之責任，涉及人民權利義務之維護及司法權之行使，如賭博電玩機具滅失，即不得再以其對犯罪行為人進行訴追，其影響不可謂不巨。今原告委託民間機構代為保管犯罪證據之行為本身，即已不當，又未派員看管，原告與有過失至明。
㈡又交通警察委託民間拖吊業者拖吊違規車輛乙情，係交通警
察行使公權力之行政助手，所涉及者僅係「維護道路交通秩序」行政目的之達成，對人民造成損害的僅係「財產權」（即罰金）部分，就公法上比例原則以觀，並非不適當，但用在本案的類比上，並不適當。
㈢再按系爭契約第7條約定，被告需無償代為保管電玩機具，
並隨時接受檢查。此無償保管部分，應係適用民法第589條、第590條之規定，對於契託物應與處理自己事務為同一之注意義務即為已足。本件電玩機具存放之倉庫，大門係鐵門，平時有上鎖，白天不定時有人巡視，晚上則有人睡在現場看管，對於寄託物顯已盡到處理自己事務為同一之注意義務。申言之，被告對於寄託物並未違反注意義務，對於寄託物之滅失，被告自無過失責任至明，被告亦無故意之情，本件又無無過失責任之適用，對於本件債務不履行，自不應責令被告負責。
㈣又張國樑、羅基文、張美玲等人於警局謂其等有過失，乃為卸免刑責之詞，自不得僅以其等之詞即遽為認定至明。
三、原告並未因電玩機具之機體、零件遺失而受有損害：㈠物品之價值在於得交換、使用、收益，得交換、使用、收益
之物品方具有價值。本件所涉之賭博電玩機具最後只有銷毀一途，無經濟上之財產交換價值，更不可能被拿來使用、收益。對於不具財產價值之物品，卻因其被偷竊而變為具有財產價值，實屬可議。退步言，所謂損害的情形大致分為現存或將來利益的失去，對於原告而言，電玩機具的遭竊，到底損失何種利益？㈡原告謂系爭電玩機具及零件將來業者經判決有罪確定，系爭
電玩機具將宣告沒收，將來或許銷毀、或許拍賣，然均有其客觀上利益云云。既然有罪，扣案物品即係違法物品，既係違法物品，即不具交換價值，既不具交換價值而毀損，有何客觀利益可言？㈢原告主張違法賭博電玩機具可經拍賣而具有客觀價值，惟被
告實難想像怎樣拍賣違法物品？原機拍賣？然後再讓他人拿去當賭博機具？拆開拍賣然後再讓他人組合起來去當賭博機具？此部份尚需原告說明。
㈣原告又謂業者將來若獲不起訴或無罪判決確定，原告無法返
還或返還短缺，勢必將被訴國家賠償云云。若獲不起訴或無罪判決確定，則表示扣案之電玩機具並非違法，斯時電玩機具方具交換價值，原告損害方得確定，此時原告受損之利益方有計算空間，唯仍應將原告未派員看守、與有過失部分一並斟酌。但絕非是在損害未確定前胡亂請求。
四、原告請求賠償之內容不合理：㈠原告稱可能由有罪判決確定後拍賣電玩機具而具有客觀利益
，且未言及其他換價方式，但原告所據以請求者係以中華民國台灣區電子遊戲機協會鑑定之客觀價值，並非拍賣價值，殊不知拍賣價錢往往遠低於市價，甚至不到市價之一成，原告以中華民國台灣區電子遊戲機協會鑑定之價值請求，並不合理。況系爭電玩機具並不適合拍賣，原告謂電玩機具具有市場價值，顯有誤會。
㈡原告以中華民國台灣區電子遊戲機協會鑑定之價值為請求標
準，但這就像幾十公克高純度之 海洛英 在毒品市場也可說是有幾千萬之市場價值，但海洛英在國內合法市場並無交換價值的意思一樣，難道警員執勤時不甚將海洛英滅失，國家就要這個必定會銷毀之違禁品向警員請求數千萬之賠償？故中華民國台灣區電子遊戲機協會鑑定之價值係就一個電玩機具之市場價值來判斷，但並非就違法的賭博電玩機具來判斷價值，中華民國台灣區電子遊戲機協會鑑定之價值，只有在無罪或不起訴時方有討論的空間。原告以中華民國台灣區電子遊戲機協會鑑定之價值來計算，並不適當。
㈢再者，原告起訴狀附表一、二關於系爭電玩機具價值之鑑定
，中華民國台灣區電子遊戲機協會之計算基礎是否有計算折舊之情形？其基準為何？全都不得而知，就此部分，被告否認系爭電玩機具具有鑑定內容之價值。況查扣之物品，並非全新，乃使用有年，自應折舊計算，方屬合理。又原告於清點系爭電玩機具時，未會同被告派人員一同會勘，對於清點之正確性，實令人存疑。
㈣本件僅有一個契約總價255,000元的契約書，並無另外一個
寄託契約，應可解釋成運送契約與寄託契約兩份契約的契約總價為255,000元，而非單獨分開切割，先予敘明。進而被告主張每台單價係60元計算之部分，遺失幾台，就扣幾台之運送費，並非無據，系爭契約書第5條、第13條罰款之計算基準亦應以此為準甚明。若依原告見解，本件債務不履行的部分屬於寄託契約部分，本件寄託契約係無償，不僅無償保管，被告要出地、出人員看守，此部份原告不論，一但寄託物不慎被偷走了，卻要被告負擔一千多萬之損害賠償（況原告又無損害）及高額違約金，豈是事理之平？顯有違誠信原則及比例原則。
五、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：
一、兩造不爭之事項：㈠兩造於94年1月4日簽定合約書，依上開合約第6條、第7條約
定，自簽約日起原告得隨時通知被告至取締單位搬運遭取締之電子遊戲機具，被告應自行提供場所無償代為保管上開電子遊戲機具，並隨時接受原告之檢查。
㈡原告所查扣如起訴狀附表1所示應有數量之電子遊戲機具已
交予被告搬運、保管。然上開電子遊戲機具經原告會同被告清點後，發現欠缺、毀損如起訴狀附表1所示之機具及附表2所示之短少零件。
二、兩造爭執之事項：㈠被告可否以其與訴外人張國樑、羅基文之內部靠行關係主張
免負系爭契約責任？㈡被告有無違反系爭契約之保管義務？㈢原告是否因上開機體、零件之遺失而受有損害？㈣原告如有受損害，得請求賠償之內容為何？
肆、本院得心證之理由
一、兩造間就附表1、2所示機具、零件確有寄託之法律關係存在：
㈠原告主張：原告因執行賭博性電玩取締工作之需要，依據政
府採購法之規定辦理「94年度電子遊戲機具搬運費勞務採購案」之勞務採購公開招標，經投標、審標、開標程序後，由被告以最低標255,000元得標，兩造於94年1月4日簽訂系爭契約，依據系爭契約規定被告自於簽約日起，原告得隨時通知被告到取締單位搬運遭取締之電子遊戲機具，被告更應自行提供場所無償代為保管上開電子遊戲機具並隨時接受原告之檢查等情，業有原告提出之合約書影本1份為證，且為被告所不爭，故應堪採信。
㈡按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之
契約；寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還，民法第589條第1項、第597條分別定有明文。本件兩造所定系爭契約中明定被告應自備存放原告所委託運送之電子遊戲機具地點，並未收報酬代為保管，已如前述，則揆之兩造系爭契約內容，應屬運送與寄託之混合契約，就被告保管電子遊戲機具義務部分，兩造間應有寄託法律關係存在，自應適用前揭民法寄託之法律規定。
㈢被告雖抗辯訴外人張國樑、羅基文等人與被告間僅屬靠行關
係，被告並非實際承攬人，應毋庸負契約責任云云。惟查：系爭契約係由被告所簽定，不論被告與訴外人張國樑、羅基文間之內部法律關係是否為靠行關係，被告仍為系爭契約之當事人，自應負系爭契約之契約責任，被告前揭抗辯不足採信。
二、被告因可歸責於自己之事由，致無法返還附表1、2所示短少機具、零件，應屬給付不能：
㈠原告主張：兩造簽約後，原告執行取締賭博性電玩，共查扣
如附表1所示機台數量之電子遊戲機具交被告搬運、保管，然上開電子遊戲機具經原告會同訴外人張國樑、羅基文清點後，發現欠缺、毀損如起訴狀附表1所示之機具及附表2所示之短少零件，亦為兩造所不爭，故亦堪採信。
㈡又本件兩造系爭契約約定履約期限至94年12月31日止，縱使
未約定期限，寄託人原告亦得隨時請求返還，惟本件原告於94年12月29日會同訴外人張國樑、羅基文清點被告所保管之機具後，發現有起訴狀如附表1、2所示之機具及零點短少，業經訴外人張國樑、羅基文於警訊中供述明確，此有原告提出之警訊筆錄在卷足憑，故原告主張其請求被告返還所寄託之前揭短少之機具及零件，被告顯已給付不能，即堪認定。
三、被告應負給付不能之損害賠償責任：㈠按受寄人保管寄託物，應與處理自己事務為同一之注意，其
受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第590條定有明文。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第226條、第224條分別定有明文。本件兩造間前揭寄託契約被告並未受有報酬，故其保管寄託物，自應與處理自己事務為同一之注意。本件起訴狀如附表1、2所示短少機具及零件均為被告保管中，平日委託訴外人羅基文保管等情，業為訴外人張國樑於警訊中供述甚明，本院認若被告善盡與處理自己事務同一之注意義務，當不至於讓前揭機具、零件無故短少，然被告並未能舉證證明其已盡前揭注意義務，其對於無法返還前揭寄託物之債務不履行，自可歸責。又本件被告縱使被告未親自保管寄託物，而係委託第三人張國樑、羅基文保管前寄託物，依前揭民法第224條規定，被告仍應負同一責任。另訴外人張國樑、羅基文於警訊中雖稱短少之機具、零件係因遭人竊取，但渠二人於所謂發現失竊當時並未報警，本院審酌渠二人對於有關前揭機具、零件失竊情節，閃爍不一， 況渠 二人因本案經本院刑事庭以業務侵占罪判處徒刑，亦有本院96年度易字第611號刑事判決書在卷足參，故渠二人所關失竊說辭，顯難採信。退萬步言，縱使前揭機具、零件果真係失竊，渠等對於保管機具所應防竊措施顯有不足，自應認有過失，故被告抗辯其已盡注意義務，保管並無過失云云，不足採信，從而原告主張被告應依民法第226條負給付不能之損害賠償責任，即有理由。
㈡又原告雖基於警察權執行取締賭博性電子遊戲機具，然原告
對取締扣案之機具，非不得另行委託第三人運送、保管，此運送、保管法律關係乃屬民法上之法律關係，並非公法關係，故被告抗辯原告執行取締自有保管機具之公法義務，原告並未善盡保管義務，與有過失云云，顯不足採信。
㈢按有關「損害」之概念，應區分為「損害賠償之對象」及「
損害賠償之計算」二個層面分別論之。前者乃屬主張權利者是否受有損害而得以請求損害賠償，後者乃是權利人所能請求損害賠償範圍之計算問題。所謂損害的概念，各國立法例及學者理論均有不同之主張，我國審判實務傳統上雖採取差額說（即利益說），認為損害之有無應以特定人因損害事故之有無，其總財產狀況之差額而論；惟近來已兼採組織說（即所謂具體損害說），亦即認損害事故之發生常伴隨物之被侵奪、毀損或身體之傷害，上開真實發生之損害從損害賠償制度權利保護機能觀點若認為必須加以保護，即應認有損害，至於被害人總財產是否有差額，乃屬計算之問題。
㈣本件原告為兩造間寄託法律關係之寄託人，因受寄人即被告
疏未注意而喪失寄託物，其寄託物之受侵奪，日後若前揭機具、零件未經法院判決宣告沒收而必須發還，原告發還不能，即應負國家賠償責任，故無論採取前揭差額說或組織說理論，本件原告因被告寄託物返還之給付不能，均認為已受有損害甚明。被告抗辯前揭機具、零件日後均需沒收銷毀，原告並無受有損害，縱使原告必須發還機具，亦必須等到發還時，損害才確定發生云云，顯係對損害賠償所謂「損害」概念之誤認，不足採信。
㈤原告雖主張被告前揭給付不能，致其受有12,523,300元之損
害云云，並提中華民國台灣區電子遊戲機協會之鑑定報告為證，惟查：
⑴證人即實際從事前揭鑑定之中華民國台灣區電子遊戲機協會
理事長甲○○於本院到庭證稱：「（原告複代理人問：關於上開電玩機具，鑑價依據為何？）這是屬於智慧財產的產物，買賣市價有時是依照買賣雙方所談定的，本件鑑定我是依據機具的型態就可以確定是哪家廠商所生產的，一一打電話詢問廠商出賣的市價來進行鑑定。（原告複代理人問：經過你詢價之後進行鑑定上開電玩機具，你有無將折舊或當時電玩機具之折舊因素考慮在內？）沒有，因為扣案之機具ＩＣ板都另外扣在地檢署贓物庫，交由警察局保管的部分都是沒有ＩＣ板之機具，因為電子遊戲機是娛樂機具，汰換率非常高，有時候一年多就已經汰換，所以不需要算折舊。（被告訴訟代理人問：你們協會的廠商有無從事中古機具之買賣？）有。（被告訴訟代理人問：依據你的說明，你鑑定的價格是否是新品的價格？）是。（被告訴訟代理人問：是否有會員廠商有做回收機殼之買賣？）有的有。（被告訴訟代理人問：回收價格是否是堪用品之價格？）舊的東西我無法估計。（被告訴訟代理人問：你們是否幾乎不回收舊機具？）有回收舊機具，價格比較低。（被告訴訟代理人問：中古不含ＩＣ板的機殼，價格多少？）我沒有問，因為中古機殼價值就像二手貨一樣，價格是不確定的，是買賣雙方自行敲定。（被告訴訟代理人問：電動玩具的螢幕是二十吋，中古回收價格為何？）我無法確定，我所鑑價的就是打電話問工廠的新品價格。（被告訴訟代理人問：所以這些機具最重要的價值是在ＩＣ板否？）可以這麼說。（被告訴訟代理人問：機殼可否替代？）理論上可以替代，但是扣案的機台從照片顯示大部分是屬於木箱的，現在沒有人要用。」等語。從證人前揭證詞可知，前揭鑑定報告係由證人電詢各家遊戲機廠商之新品價格所為鑑定，並未考量折舊問題，而電子遊戲機具雖然有二手貨買賣，但是二手貨價格並無法確定，且前揭短少之機具大部分屬於木箱，現已沒有人要用，價值不大，故本院認原告引前揭鑑定報告證明其受損金額，尚難採信。
⑵次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，而其立法意旨謂：「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰增訂第二項，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。」等語，揆之上開立法意旨，上開規定係基於謀求訴訟經濟之觀點，著眼於損害賠償請求事件具有舉證上困難之特性，為平衡兼顧程序利益及實體利益，避免因舉證所蒙受之程序不利益與系爭實體利益發生失衡，賦予法官審酌一切情形，依衡平法則裁量決定損害賠償之數額。本件原告前揭鑑定報告未能考量折舊問題而進行鑑定，其鑑定結果即未能逕行完全採用，又系爭短少機具、零件均已不知去向，並無鑑定實體可供鑑定，且本院於審理期間請被告陳報適合之鑑定機構，被告亦陳稱並無法覓得適任之鑑定機構，由此原告對於其受有損害雖已能證明，然對其受損害數額之證明顯有重大困難，依前揭說明，本院自應適用民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況，依所得之心證及衡平法理，裁量決定原告所受損害之數額。
⑶本院於言詞辯論期日讓兩造表明有關民事訴訟法第222條第
2項適用之意見後，認：①前揭鑑定報告係由鑑定人依據扣案機具留存相片或警方提供之同類機具照片，逐一電詢機具製造廠商新品價格所為鑑定，故前揭短少機具、零件之新品價格，應如鑑定報告所述之價格。②前揭短少機具、零件均屬無IC板之機具，依證人甲○○前揭證述，電子遊戲機具汰換率高，短少之機具多屬木殼，現已沒有人使用，足見前揭短少機具機具外殼幾乎應無交易價值，而機具螢幕、零件雖有價值，仍應考量折舊問題，交易價值不高。③本件扣案之賭博機具，未來若非遭司法機關執行沒收，即應發還當事人，若當事人認為機具已無價值，亦可直接簽立拋棄書，無須發還；④原告與被告所訂定之系爭契約，主要係運送契約，保管機具之寄託契約乃屬附帶之契約，被告並未收取報酬，足見原告亦認委託保管之機具價值並非重大，否則當應另行給付受寄人報酬，令受寄人負擔較高之善良管理人注意義務；⑤有關契約給付不能之損害賠償責任制度，從損害賠償權利保障機能觀點，除彌補權利人之損害外，另有促使義務人務必履行契約之功能。若因舉證損害數額之困難，酌定過低之損害賠償數額或完全免責，從法律經濟分析之觀點，無異鼓勵義務人違反契約義務，致契約權利人權利落空無法實現。本院綜衡上情，認本件原告受損害之數額，依衡平法理，應以前揭鑑定報告之新品價值二十分之一計算，亦即原告受損害之數額應以626,165元（12,523,300÷20＝626,165）為適當，原告逾此部分之請求，即無理由。
㈥另原告請求被告給付違約金2,504,660元，被告則抗辯原告請求違約金過高為無理由等語。經查：
⑴乙方（即被告）如不依照契約規定期限交貨，應按逾期之日
數每日賠償原告損失按結算總金額千分之一計算違約金，罰款最高上限為結算總金額之20%，該違約金，甲方（即原告）得在以方貨款內扣除，如有不足得向乙方追繳，兩造系爭契約第13條第1款業已明文約定。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦定有明文。⑵本件被告既已抗辯違約金過高，本院審酌兩造前揭約款所約
定之按日賠償，原屬對於被告履行運送契約按期履行之急迫性所為規定，至於被告返還寄託物之履行，並沒有前揭急迫性需求，其按日收取1/1000之違約金，最高上限20%之違約金，顯屬過高，依本院前揭審酌原告損害數額之一切情狀，本院認原告請求之違約金以10%，亦即62,617元為適當，其餘違約金之請求，為無理由。
四、綜上所述，本件被告返還原告寄託物之給付不能，致原告受有損害，原告已證明受有損害，然就損害數額之證明顯有重大困難，本院爰審酌前揭所述一切情狀，認原告請求之損害賠償以626,165元為適當，又被告抗辯違約金過高，本院認原告請求之違約金確屬過高，應以10%即62,617元為適當，從而本件原告請求被告給付688,782元及其中626,165元部分自起訴狀繕本送達之翌日即95年9月8日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
伍、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年9月13日
民事第一庭法官陳毓秀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年9月13日
書記官楊賀傑