裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第55號民事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第55號上訴人金蒙有限公司法定代理人 許曜豐 訴訟代理人 林旭暉 律師被上訴人新北市政府環境保護局法定代理人 劉和然 訴訟代理人 鄭傑文 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年11月23日臺灣新北地方法院104年度訴字第2549號第一審判決提起上訴，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人之法定代理人由 許文發 變更為許曜豐，有其提出之公司變更登記表可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第270-273頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,195,284元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：
（一）兩造於104年6月3日簽訂被上訴人之「104年度八里垃圾掩埋場掩埋及場區維護與綠美化委外」勞務契約（下稱系爭契約），系爭採購案於104年5月21日決標，依系爭契約第7條約定，履約期限自決標日起12個月，即自104年5月21日起至105年5月20日止。依系爭契約第2條約定：「廠商應給付之標的及工作事項：機關指定之場所及八里垃圾掩埋場區之維護勞務服務（詳如本案工作說明規範等）」；再依系爭工作說明規範第9條約定，系爭契約之勞務給付項目主要為：⒈場區維護之集排水設施巡檢割草清淤工作（下稱除草工作），⒉環境復育綠美化代操作維護、廢棄物再利用、環境維護及設施水電維修技術工作（下稱綠美化工作）兩大部分。前者即預算分配表項次一「執行本案所需人員工資」項下「1.1場區維護之集排水設施割草清淤工作費」及「1.2其他區域之割草工作費」，均按量計價；後者即預算分配表項次一項下「1.3環境復育綠美化代操作維護人事費」「1.4廢棄物再利用人事費」及「1.5環境維護及設施維修技術工作費」等，均按日計價。
（二）所謂開口契約，係於招標時採單價決標，而系爭採購案係採總價決標，以出價低者得標；且未依招標須知「貳」第15條第11項第1款最末句所定，將本採購案採購總金額上限即所得動支之預算額度，註記於決標公告，反於招標及締約時之預算分配表，就各採購項目之數量及複價，逐一載明，與開口契約之格式及性質不同，系爭契約並非開口契約。
（三）伊依系爭契約承包被上訴人所屬八里垃圾掩埋場區之除草及綠美化工作，完成工作說明規範第9條各項所定工作後，依該契約第5條第1項第1款之驗收後付款程序，按月請領前月份之報酬，應屬政府採購法第7條所定勞務中之專業服務、技術服務，而與同條項所指單純提供勞力迥異，其性質應屬承攬契約，有民法第490條以下規定及相關法理之適用。
（四）依系爭工作說明規範第10條第5項所定：「廠商應隨時配合機關執行八里場掩埋及場區維護工作，廠商於接獲機關通知工作項目後應於7日內（日曆天）配合提出『新北市政府環境保護局八里垃圾掩埋場掩埋及場區維護委外請示單』並於核准後之開始日期到達機關（履約管理單位）指定地點進行施作，不得推諉延誤」，伊履行系爭契約，須先經被上訴人指定之履約管理單位即八里垃圾掩埋場通知工作項目後，由伊配合提出請示單，再經該管理單位核准後，始得為之。若被上訴人之履約管理單位拒不主動通知工作項目，或伊提出請示單後，履約管理單位拒不核准，伊均無從履行系爭契約所定義務。
（五）系爭契約成立後，被上訴人之履約管理單位於104年6月29日以交辦暨請示單通知伊7月份之指定工作內容竟僅有：場區維護之集排水設施割草清淤4,000公尺一項，亦即僅指定系爭契約之除草工作，而拒不通知伊履行綠美化工作並其他溫室及網室設備養護工作（如預算分配表項次2.3所示），致伊無法履行該部分之契約義務。伊唯恐若遲不履行，日後將承擔違約責任，乃依上開交辦暨請示單另行填製，並增列預算單項次1.5環境維護及設施維修技術工作費約15人後，於當日回傳請求履約管理單位就未通知之約定工作另行通知、核准，竟即遭被上訴人來函警告：非本局要求事項，切勿自行填列交辦暨請示單等語。嗣被上訴人之履約管理單位於104年7月22日再以交辦暨請示單通知伊8月份之指定工作內容，就綠美化工作僅載明：預算單項次1.3環境復育綠美化代操作維護人事費，數量40（每日2人）；項次1.4廢棄物再利用人事費，數量40（每日2人）；項次1.5環境維護及設施維修技術工作費，數量40（每日2人），與系爭契約意旨不符，致伊無法履行該部分之契約義務；且該8月份之交辦暨請示單遲未獲該履約管理單位核准（包含除草工作部分）。伊考量若未依通知履行契約，日後將承擔違約責任，唯有依照該請示單所載，派員進場提供勞務，詎被上訴人履約管理單位場長鄭傑文竟命令該等履約人員必須依其指示，於烈日下徒手持鏟挖取碎石，再搬至指定地點，不得使用任何機具設備，否則不予計價付款，此亦與承攬契約意旨相悖。
（六）政府採購契約固屬私法契約，然被上訴人究係行政機關，其所屬履約管理人員向以廠商管理者自居，被上訴人未盡協力義務，經伊多次發函催告，被上訴人仍拒絕通知、核准，致伊就綠美化工作，遲遲無從履約，依民法第507條第2項規定，伊得解除系爭契約。另被上訴人於104年8月19日送達伊之9月份交辦暨請示單，係被上訴人自行填妥，且無具體工作項目，伊本欲拒絕回簽，卻唯恐於尋求救濟前即先遭指違約，乃於契約所定7日期限之末日，即同年8月26日，暫先回簽該請示單，然此舉絕非表示伊同意被上訴人以違約方式通知履約。
（七）綠美化工作之需求，固有可能因季節而致些微增減，然系爭契約自決標日104年5月21日起至伊解除契約日同年9月14日，適逢春、夏季植物花草生長速度高峰期，衡諸常情，此期間亟待執行綠美化工作。系爭採購案於規劃之初，本即預估於履約期間一年內，每月均有等量之綠美化工作需求，進而平均估算此部分價金預算，作為標價；本件履約管理單位場長鄭傑文為遂其向廠商即伊行求不法利益遭拒之報復目的，假藉職權連續數月拒不通知綠美化工作之履約，殊屬不當。另被上訴人就其他工作項目，亦有多次阻撓伊履約請款情事。
（八）被上訴人經伊多次催告，拒不依約履行協力義務，致伊無法依約履行義務，伊鑑於綠美化工作佔系爭契約總價高達56%，再加計預算表項次2.2及2.3之價金，高達58%，系爭契約既係以總價決標，伊之利潤並非均攤於預算表所示各個項目，若僅就契約之一部解除，顯失公允，依民法第507條第2項規定，伊得解除全部契約，並以起訴狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示，伊得請求被上訴人回復原狀及損害賠償，並依民法第179條規定，請求返還履約保證金，共計1,195,284元，各請求項目及金額如下：
⒈回復原狀部分：
⑴被上訴人已受領場區維護之集排水設施割草清淤工作項目
，104年7月份計5,612公尺、104年8月份計4,012公尺（合計9,624公尺）之勞務給付，依預算分配表項次1.1之單價每公尺24.7元按量計價，計為237,712元（9,624×24.7＝237,712.8）。
⑵被上訴人已受領環境復育綠美化代操作維護、廢棄物再利
用、環境維護及設施維修技術等工作項目，104年8月份各40人/日之勞務給付，依預算分配表項次1.3、1.4及1.5之單價，依序為1,146元、1,322元、2,468元，按人/日計價，計為197,440元（40×1,146＋40×1,322＋40×2,468＝197,440）。
⑶被上訴人已於104年8月26日自伊受領HDPE不透水布735平
方公尺，應返還予伊；如經使用或毀損滅失致不能返還者，應償還其價額，即預算分配表項次2.1所示總價122,372元。
⑷被上訴人已於104年5月29日至同年8月31日止，自伊受領
並租用綠美化整地用中耕除草管理機具及綠籬修剪機具，按預算分配表項次2.2每月租金單價計算104年6月至8月之租金，計8,460元（2,820×3＝8,460）。
⒉損害賠償部分：
⑴伊為履行系爭契約，已向被上訴人按月提出104年5月至8
月份之工作月報，依預算分配表項次3.1所定報告文書製作費每月441元計算，其中5、6月份之文書製作費用，被上訴人已於本件起訴後將款項匯入伊之銀行帳戶。伊受有
7、8月份文書製作費用計882元之損害。⑵伊已於104年5月21日向泰安產物保險公司投保營造工程財
物損失險、第三人意外責任險，支付保險費8,786元，被上訴人已於本件起訴後將款項匯入伊之銀行帳戶，伊此部分損害已受填補。
⒊所失利益之損害賠償部分：
⑴系爭契約有下列部分尚未履行，價額計2,905,222元：
①預算分配表項次1.1：
場區維護之集排水設施割草清淤工作35,268公尺（44,900－9,632＝35,268），價額計871,120元（35,268×
24.7＝871,119.6）。②預算分配表項次1.2：
其他區域之割草工作25,000平方公尺，價額計22萬元。
③預算分配表項次1.3：
環境復育綠美化代操作維護工作560人/日(600人/日－已履約40人/日)，價額計641,760元（560×1,146＝641,760）。
④預算分配表項次1.4：
廢棄物再利用工作260人/日(300人/日－已履約40人/日)，價額計343,720元（260×1,322＝343,720)。
⑤預算分配表項次1.5：
環境維護及設施維修技術工作310人/日(350人/日－已履約40人/日)，價額計765,080元（310×2,468＝765,080）。
⑥預算分配表項次2.2：
租賃綠美化整地用中耕除草管理機具、綠籬修剪機具，自104年9月至105年5月止（計9個月），價額計25,380元（2,820×9＝25,380）。
⑦預算分配表項次2.3：
溫室及網室設備養護工作，自104年9月至105年5月止（計9個月），價額計25,380元（2,820元×9＝25,380）。
⑧預算分配表項次3.1：
報告文書製作費，自104年9月至105年5月止（計9個月），價額計3,969元（441×9＝3,969）。
⑨預算分配表項次3.3：
相關費用（工作用手套、口罩及零星五金材料），價額計8,813元。
⑵伊因可歸責於被上訴人之事由解除系爭契約，尚未履約部
分受有預期利潤損害，依財政部公布之103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準所載綠化服務業之同業利潤標準為淨利率8%計算，伊受有232,418元（2,905,222×8%＝232417.76）之預期利潤損害。
⒋履約保證金部分：
系爭契約既經伊依法解除，則被上訴人依系爭契約受領伊之履約保證金396,000元，即失其法律上原因，伊得依民法第179條及第259條第2款規定請求返還。
⒌以上合計：1,195,284元（237,712＋197,440＋122,372＋8,460＋882＋232,418＋396,000＝1,195,284）。
（九）爰依民法第507條、第259條及第179條規定，求為命被上訴人給付1,195,284元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計付利息之判決（原審判決駁回上訴人之請求）。
三、被上訴人則以：
（一）系爭採購案之契約書暨預算分配表、投/決標文件、工作說明規範等文件均經上訴人確認內容無誤後簽署，為兩造應共同遵守之履約規範。系爭契約內容，包含HDPE不透水布材料、中耕鋤草管理及綠籬修剪機具等財物之買受、承租，另有割草技術服務、溫室及網室設備維修、環境復育綠美化代操作、廢棄物再利用及環境維護設施等維修、技術服務、勞力等勞務委任，其中所占預算金額比率以勞務為最高，依政府採購法第2條規定，應為勞務採購。
（二）依行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）101年6月13日工程企字第10100227040號函所示，開口契約係指在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購，依契約單價及實際施作或供應之數量結算，由機關視實際需隨時通知得標廠商履約。系爭契約投標須知第13頁「貳」第15條第11項訂明：本採購案屬開口契約；上訴人認伊應指派全年繼續性、每月等量人力，實為對系爭契約內容屬開口合約不了解所致。
（三）伊並無未履行定作人協力行為之情事，伊履行系爭契約之工作項目，列舉如下：
⒈HDPE不透水布材料之買受：
伊於104年7月22日指定規格限上訴人於同年8月31日前交付，上訴人於同年8月26日依限完成，伊於同日受領，於同年9月22日以新北環罟字第1041797586號函退還上訴人補正報酬給付驗收資料，上訴人尚未補正。
⒉中耕鋤草管理及綠籬修剪機具之租賃：
伊分別於104年5月28、29日審查上訴人提送之型錄資料及受領機具，上訴人迄未辦理請款作業。
⒊集排水設施巡檢、割草溝底清淤工作及其他區域割草工作、技術服務勞務委任：
伊於104年6月22日、7月22日、8月19日分別限定上訴人於104年7月31日、8月31日、9月30日前完成本項勞務施作數量，上訴人依限完成7月份、8月份勞務委任，9月份勞務因上訴人申請暫停執行故尚未完成，伊並指派員工 朱盈彥 擔任監工人員，另指定廢草及垃圾髒物棄置地點為八里垃圾掩埋場，伊於104年9月22日以新北環罟字第1041797586號函退還上訴人補正報酬給付驗收資料，上訴人尚未補正。
⒋環境復育綠美化代操作、廢棄物再利用及環境維護設施等維修、技術服務、勞力等勞務委任：
伊於104年7月22日、8月19日分別限定上訴人於同年8月31日、9月30日前完成本項勞務供應，上訴人依限完成8月份勞務委任，9月份勞務因上訴人申請暫停執行故尚未完成，伊於104年9月22日以新北環罟字第1041797586號函退還上訴人補正報酬給付驗收資料，上訴人尚未補正。
⒌溫室及網室設備維修勞務委任及相關材料：
上訴人應自決標日起依現況執行，上訴人尚未辦理報酬給付請款作業。
⒍報告文書：
伊於104年6月11日以新北環罟字第1041027524號函審查同意格式及提報期限，並分別於同年7月23日、8月5日驗收同意，按月給付報酬各441元予上訴人。
⒎保險：
伊於104年6月11日以新北環罟字第1040987728號函審查同意，並於104年8月5日驗收同意，已按次給付報酬8,786元予上訴人。
（四）系爭契約須由伊以定作人身分指派、要求工作期限及數量，上訴人始得完成之工作項目，計有集排水設施巡檢、割草清淤工作及其他區域割草工作並廠商應依機關要求派員等，伊基於系爭契約有關驗收文件查驗項目、保險及勞工安全衛生規定，於104年6月11日核定上訴人所提供工作執行月報格式及保險資料後，復於同年6月22日核定上訴人本案工作負責人等先期查驗工作完成後，始於同年6月22日交辦上述工作事項7月份應履約執行數量、期限，次於同年6月29日同意7月份新增履約執行數量、期限，復於同年7月22日、8月19日交辦上述工作事項8、9月份應履約執行數量、期限；另上開工作項目應執行數量及期限，囿於作業場所面積、活動需求及季節、氣候、汛期颱風等因素，由伊於履約期限內視季節性及臨時性之人力需求調整，按次通知，如：冬季雜草生長數速度較慢減少割草數量及頻率，又視環境復育植栽適合播種季節氣候增加綠美化勞力；又如：汛期颱風過後須增加環境維護勞力，視資材、備料多寡調整工作期限及所須勞力數量。另依系爭契約第3條契約價金之給付規定：依實際施作或供應之項目及數量結算，契約所附之經費分配表，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。伊既於履約期間，歷次分期、分批、分次指定系爭契約所載工作內容之工作數量、期限，完成定作人之協力義務，上訴人亦已依限執行完成，上訴人竟反以6、7月份未指派部分工項為由，致其無法完成工作項目，主張解除全部契約，與事實不合，亦與民法第507條規定不符，且與系爭契約第3條契約價金之給付、第16條契約終止解除及暫停執行第1款規定相違。
（五）環境復育綠美化代操作、廢棄物再利用、環境維護及設施維修技術工作勞力等之勞務委任等工作項目之工作內容已具體載明於系爭契約所附工作說明規範第9條第1項至第3項，另各該勞力提供之勞務工作完成數量難以量化認定，伊以上訴人提供之數量計價驗收，另本維護伊機關權益，要求上訴人維持基本工作效能，由伊履約管理單位指派機關人員督工管理及協同作業下，規定上訴人於工作時間內，於指定工作場所提供與工酬相符之勞力供應，倘無正當理由不得擅自離開。上訴人所稱烈日徒手持鏟挖取碎石，係指將堆置於地面之礫石，以鏟裝方式裝於砂袋，搬○○○區○○○○○道維護使用或掩埋面防災維護使用，一則該作業本無法以機具設備進行裝袋作業，二則兩造簽署同意之系爭契約，亦無規定伊應提供上訴人作業所須之機具設備，絕無上訴人所稱如機械般受管理單位嚴密指揮監督及不得使用任何機具設備，否則不予計價付款情事。
（六）系爭契約所附工作說明規範第9條第3項第2款規定，租賃中耕鋤草管理及綠籬修剪機具自交付被上訴人日開始起算，各項使用油料、維護保養、耗材、耗損由廠商負擔；同工作說明規範第9條第3項第3款其他事項(1)、(2)規定，對溫網室各既有噴灌設備現況自履約日開始起算履約期間，廠商負有履約標的維護保固責任，維修及損害所需復原之一切費用概由廠商負責；系爭契約第3條契約價金之給付亦揭示：未列入經費分析表之項目，其已於本契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必需者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。故上訴人逕自填製增加環境維護及護施維修技術工作15人日一節，伊認為溫室及網室設備養護費用係每月固定工作並按月給付金額，並無不通知之慮，其工作已包含一切維護所需之人力、機具、耗材費用，而環境維護及設施維修技術工作內容於契約工作規範第9條第3項第1款(3)已有明定，該等勞力除與環境復育綠美化工作內容不符外，應給付價金單價相差2倍有餘，如逕予同意上訴人自行增列環境維護及設施維修技術人力，而無從事環境維護及設施維修技術工作之事實，上訴人反有不當利得之嫌，故伊104年7月13日函復不予同意。
（七）上訴人請求回復原狀，主張已供應施作104年7、8月份割草技術服務費、104年8月提供勞力勞務服務、104年6月至8月中耕鋤草管理及綠籬修剪機具租賃及HDPE不透水布材料買受履約標的契約價金計565,984元，為兩造不爭執。
上訴人請求賠償104年6月至8月報告文書製作費及保險費10,550元，伊已給付9,668元，餘104年7、8月分報告文書製作費882元已進入驗收程序，兩造既已完成部分驗收付款，餘亦已進入驗收程序，無須爭訟，兩造即得依契約辦理報酬給付。另上訴人請求支付尚未履行履約項目之自行估算所失利益232,418元，依系爭契約第16條約定，伊給付上訴人之利潤，不包含尚未製造、供應或施作費用，且不包含所失利益。上訴人仍應繼續履行契約，上訴人解除契約，請求返還履約保證金396,000元及以淨利率8%自行估算未供應施作履約標的預估利益，顯然無據。伊請求上訴人應依約繼續履行系爭契約，如上訴人無正當理由不履行契約，因可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約者，全部履約保證金396,000元，應不予發還。
（八）伊並無上訴人所述未履行定作人協力行為，致上訴人不能於約定期限完成工作之情事，亦無違反誠實信用原則及期約索賄情事，上訴人解除契約，並無理由等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭「104年度八里垃圾掩埋場掩埋及場區維護與綠美化委外」勞務採購案於104年5月21日決標，約定自決標日起12個月內履行，兩造於同年6月3日簽署書面契約。
（二）上訴人請求被上訴人給付104年6月至8月份報告文書製作費及保險費10,550元，被上訴人已給付5、6月份之文書製作費用882元、保險費8,786元，合計9,668元。
（三）前開事實，有系爭契約、上訴人之華南商業銀行存摺節本可證（見原審卷第22-66、279-280頁）。
五、關於系爭契約是否為開口契約部分：
（一）按依行政院工程會101年6月13日工程企字第10100227040號函所示，開口契約係指在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購，依契約單價及實際施作或供應之數量結算，由機關視實際需隨時通知得標廠商履約，其執行具有彈性，並能減輕機關人力負荷，提升工程及技術服務採購效率（見本院卷一第75頁）。經查系爭採購案投標須知「
貳、一般條款」第15條第11項載明：本採購案屬開口契約，契約價金之計算方式為依實際採購數量給付，本採購案採購總金額上限為：1.於符合預算法令前提下，本機關得動支之預算額度，該額度將不大於本機關就本採購案預計給付予廠商之採購預算金額，且該額度將於預算確定後註記於決標公告。2.得標廠商日後履約如未逾採購總金額上限者，無須辦理契約變更等語，有投標須知可憑（見本院卷一第110頁）；準此，系爭契約屬開口契約，堪以認定。
（二）雖上訴人所舉證人即系爭契約招標文件之製作人 林東青 到場證稱：伊在規劃時是以每天都有人力在維護場區進行綠美化工作而為規劃，就伊個人瞭解綠美化工作是持續性；所謂開口契約是只有單價沒有數量，這是就伊認知而言；開口合約是以單價作決標，不會訂定需要的數量，是就整體預算金額去執行；投標須知記載本案屬開口契約，契約價金之計算方式為依實際採購數量給付，有訂定數量的部分，無法當作廠商要求的數量，如果契約有訂定數量的話就不是開口契約等語（見本院卷一第211頁正背面），惟與前述行政院工程會就開口契約所為函示不合，亦即開口契約並非僅以單價作決標，而係在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購，證人林東青認知有誤，不足為有利上訴人之證明。另證人朱盈彥係103年以前承辦系爭場區維護及綠美化委外案之承辦人，並非系爭104年度採購案之承辦人，亦不足為有利上訴人之證明。據上，上訴人主張系爭契約非屬開口契約云云，為不可採。
六、關於上訴人主張解除系爭契約部分：
（一）按依民法第507條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除或終止契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口（最高法院92年度台上字第915號判決意旨參照）。
（二）經查系爭契約第2條「履約標的」約定：「廠商應給付之標的及工作事項：機關指定之場所及八里垃圾掩埋場區之維護勞務服務(詳如本案工作說明規範等)」（見原審卷24頁）；而依系爭工作說明規範第9條「履約工作事項」第1項「場區維護之集排水設施巡檢割草清淤工作之履約完成確認標準」約定：「1.本項包含集排水設施巡檢、割草及溝底清淤施作，時間依機關（履約管理單位）指示辦理，廠商清理作業須由機關（履約管理單位）監工人員至現場會同，機關（履約管理單位）並得依淤積情形增加清理次數。2.施作範圍及數量詳本案場區維護工作區域及數量說明表。…8.施作工期(施作次數及期間均以廠商提報經場方通知核准為準）。…」第2項「其他區域之割草工作之履約完成確認標準」約定：「…4.割草工期(施作次數及期間均以場方通知核准為準）。…」已表明場區維護之集排水設施巡檢割草清淤工作，時間依履約管理單位即被上訴人指示辦理；其他區域之割草工作，割草工期之施作次數及期間均以場方通知核准為準，並未約定何時或係按月平均施工；又依「場區維護工作區域及數量說明表」，施作內容為：場區集排水設施區域，需駁坎30cm、割草及排水溝底清淤；其他區域之割草工作，依實作面積計價，並未約定何時或係按月平均施工（見本院卷一第100頁正背面、102頁背面）。準此，上訴人依被上訴人指示、通知，於履約期限內將應施作區域及數量施作完成即可，並不限應於何時或係按月平均施作。
（三）又系爭工作說明規範第9條第3項關於：「環境復育綠美化代操作維護、廢棄物再利用、環境維護及設施水電維修技術工作」約定：1.廠商應於依機關要求派員：(1)…(6)前開履約人員應於配合機關要求至場履行本案契約規定所有工作項目，廠商並應確保本案設施相關設備等正常運作，機關得依契約第9條第3款規定進行查驗。2.租賃綠美化整地用中耕除草管理、綠美化維護用綠籬修剪機具：(1)中耕除草管理機具：a.…e.廠商所送機具應檢具型錄等相關資料送機關同意後辦理。…(2)租賃綠美化維護用綠籬修剪機具：a.…d.廠商所送機具應檢具型錄等相關資料送機關同意後辦理。…(3)場區道路垃圾清潔與撿拾：…3.其它事項：(1)本案綠美化網溫室等設施均以現況辦理點交予得標廠商為履約標的，各既有噴灌設備相關設備故障或失去原設計功能時需廠商進行維修時，其費用依契約第4條第2款規定概由廠商負責供應，不得據以推諉或延宕履約，廠商亦得依契約第8條第2款規定自備所需設備履約，惟仍需依約進行相關設備現況維護工作。…(7)廠商應協助機關交辦與本計畫有關之其他事項。」（見本院卷一第101頁正背面），亦表明環境復育綠美化代操作維護工作等，廠商即上訴人應於依機關即被上訴人要求派員工作時，派員到場工作；機具應檢具型錄等相關資料送機關同意，綠美化網溫室等設施均以現況辦理點交予被上訴人為履約標的，並未約定應於何時或按月平均從事環境復育綠美化代操作維護工作。從而上訴人依被上訴人指示、要求完成環境復育綠美化工作即可，亦不限應於何時或按月平均施作。
（四）據上，系爭契約關於1.場區維護之集排水設施巡檢割草清淤工作，2.環境復育綠美化代操作維護、廢棄物再利用、環境維護及設施水電維修技術工作，係上訴人應依被上訴人之指示、要求辦理，工期即施作次數及期間以被上訴人通知核准為準，此均合於開口契約之性質，上訴人援引其以往承攬被上訴人同種類採購案，認被上訴人應如同以往履約方式按月平均指定工作數量云云，為不足取。另關於上訴人指稱104年8月份被上訴人履約管理單位主管指示執行工作情形不當之爭議，不足作為上訴人可據以主張被上訴人未履行通知履約之協力義務進而解除系爭契約之理由，附此說明。
（五）另查上訴人已向被上訴人提出104年5月至8月份之工作執行報告，載明同年5月31日、同年6月30日、同年7月31日、同年8月31日分別完成之工作執行情形（見原審卷120-218頁）；上開7月份之工作執行報告，載明場區維護之集排水設施割草清淤工作計完成5,612公尺；同年8月份完成4,012公尺，及環境復育綠美化代操作維護、廢棄物再利用、環境維護及設施維修技術等工作項目之勞務給付，有上開工作執行報告可參。雖被上訴人於104年9月22日以新北環罟字第1041797586號函檢還上訴人工作執行報告，然亦說明：上訴人7、8月工作執行報告，施工前後照片請顯示日期及放大照片；作業日報表中，委辦公司簽章處與往例驗收核蓋公司章差異，建請說明等語（見原審卷251頁）；足見上訴人依該函示補正後即可請款，難認被上訴人拒不依約履行協力義務，上訴人主張依民法第507條第2項解除系爭契約，應屬無據。查系爭契約係包括數個可獨立施作之項目，上訴人亦已完成其中部分工作，此觀上訴人主張因解除契約，應回復原狀，請求被上訴人給付已完成工作部分之損害賠償亦明；上訴人不得以其中部分工作項目之履約爭議，主張解除全部契約。上訴人以綠美化工作佔系爭契約總價高達56%，加計預算表項次2.2及2.3之價金，高達58%，系爭契約以總價決標，伊之利潤並非均攤於預算表所示各個項目為由，主張解除系爭契約之全部，為不可取。系爭契約既未解除，上訴人即不得依民法第179條規定請求返還履約保證金。上訴人主張依民法第507條第2項規定解除系爭契約，請求回復原狀及損害賠償，並依民法第179條規定請求返還履約保證金，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張解除系爭契約，請求回復原狀及損害賠償，並依民法第179條規定請求返還履約保證金，即共請求被上訴人給付1,195,284元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月29日
民事第一庭
審判長法官林陳松
法官曾錦昌法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年12月2日
書記官李垂福