裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年易字第575號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度易字第575號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告呂明通上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第872號、第1039號），本院判決如下：
主文呂明通施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年參月。
犯罪事實
一、呂明通基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：
㈠於民國107年4月18日上午11時28分許為臺灣苗栗地方檢察
署（下稱苗檢）觀護人採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為苗檢觀護人於上開時間採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡於107年5月29日上午10時2分許為苗檢觀護人採尿時起回
溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為苗檢觀護人於上開時間採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經苗檢檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，被告呂明通就證據能力未表示爭執，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第65頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是得為證據。
二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由訊據被告 固坦承 有於107年4月18日上午11時28分許及同年
5月29日上午10時2分許為苗檢觀護人採尿送驗後均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何分別於上開時間起回溯96小時內之某時許施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊正在假釋中，若有吸食，就不會去驗尿了，驗尿結果會呈陽性反應，可能是因為伊曾去住朋友那邊，他有在吸食云云（見本院卷第55頁至第56頁、第65頁至第66頁）。經查：
一、依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。再初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗；確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目定有明文。又依美國NIDAmonogra
ph167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，甲基安非他命（閾值500ng/mL）介於2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年7月1日管檢字第0970006063號函在卷可稽（見本院卷第69頁至第71頁）。
二、被告於107年4月18日上午11時28分許為苗檢觀護人採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應後，再以GC/MS氣相層析／質譜儀分析法及LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果呈甲基安非他命濃度為1,668ng/mL（可檢出最低濃度為80ng/mL）、安非他命濃度為199ng/mL（可檢出最低濃度為30ng/mL）之陽性反應乙節，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000號、檢體編號：000000000號）、苗檢施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（見苗檢107年度毒偵字第872號卷第29頁至第33頁），且送驗尿液確係被告排放，並對採尿過程無意見乙節，業據其供承在卷（見本院卷第55頁）。是被告該次送驗尿液中所含甲基安非他命及安非他命濃度數值，已逾台灣檢驗科技股份有限公司判定依據之閾值即濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，足認確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應無訛。揆諸上開判決意旨，被告確有如犯罪事實㈠所示於107年4月18日上午11時28分許為苗檢觀護人採尿時起回溯4日即96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。
三、被告於107年5月29日上午10時2分許為苗檢觀護人採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應後，再以GC/MS氣相層析／質譜儀分析法及LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果呈甲基安非他命濃度為569ng/mL（可檢出最低濃度為80ng/mL）、安非他命濃度為106ng/mL（可檢出最低濃度為30ng/mL）之陽性反應乙節，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000號、檢體編號：000000000號）、苗檢施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（見苗檢107年度毒偵字第1039號卷第31頁至第35頁），且送驗尿液確係被告排放，並對採尿過程無意見乙節，業據其供承在卷（見本院卷第55頁）。是被告該次送驗尿液中所含甲基安非他命及安非他命濃度數值，已逾台灣檢驗科技股份有限公司判定依據之閾值即濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，足認確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應無訛。揆諸上開判決意旨，被告確有如犯罪事實㈡所示於107年
5月29日上午10時2分許為苗檢觀護人採尿時起回溯4日即96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。
四、被告固以前詞置辯，惟吸入煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應。是被告縱曾與施用甲基安非他命者曾共處密閉狹小空間，若非其故意大量吸入施用者所呼出之煙氣，當不致於尿液中檢驗出甲基安非他命代謝物反應，且被告本案送驗尿液中所含甲基安非他命、安非他命濃度數值均高於閾值，自難認係因吸入他人施用甲基安非他命產生之二手煙所致。故被告所辯，要屬事後卸責之詞，洵無可採。
五、被告雖聲請傳喚苗檢觀護人到庭作證，以證明被告有將假釋後之生活作息如實告知云云（見本院卷第56頁），然苗檢觀護人未與被告實際共同生活，衡情顯無從證明被告未有施用甲基安非他命，且被告確有本案2次施用第二級毒品犯行，業經認定如前，事實已臻明瞭而無調查必要，附此敘明。
六、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年4月10日釋放，並經苗檢檢察官以89年度毒偵緝字第
129號為不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒釋放後5年內因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年8月17日釋放，並經苗檢檢察官以90年度毒偵字第1291、1324、1328號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，曾於5年內再度施用毒品並經依法追訴處罰，縱本案施用毒品時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。
七、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品而持有之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯2次施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以105年度苗簡字第89
5號判決判處有期徒刑4月確定、以105年度苗簡字第1180號判決判處有期徒刑6月確定，又因幫助施用毒品案件，經本院以106年度原訴字第8號判決判處有期徒刑2月、2月確定，並以107年度聲字第123號裁定定應執行有期徒刑11月確定（下稱第①案）；復因施用毒品案件，經本院以106年度易字第248號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第②案）。第①、②案入監接續執行後，第①案於107年1月13日執行完畢，第②案自翌（14）日起接續執行，被告於107年
3月22日假釋出監等情，有上開前案紀錄表在卷可稽。依前揭說明，被告第①案之刑業已執行完畢，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒後，仍未知警惕，再為施用毒品犯行，足見其未能體悟施用毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡犯罪之動機、目的、手段，暨已有多次施用毒品前科之素行（構成累犯部分不予重複評價），顯見其嚴重缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，所為自屬可議，並考量犯後之態度，及斟酌自承國中畢業之智識程度、業臨時工、日薪新臺幣1,100或1,200元、尚有配偶及小孩需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見本院卷第66頁至第67頁），分別量處如主文所示之刑，再審酌犯行類型、次數及時間間隔等情，定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第三庭法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官巫穎中華民國107年10月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。