裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國104年03月17日
裁判案由：遺棄
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第21號上訴人即被告楊○○（真實姓名、年籍均詳卷）上列上訴人因遺棄案件，不服臺灣屏東地方法院103年度審訴字第7號中華民國103年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
楊○○緩刑肆年，並應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、楊○○（真實姓名、年籍均詳卷）係成年人，其與不知情之廖○○（原名李○○，真實姓名、年籍均詳卷）原係男女朋女關係，其明知廖○○於民國94年11月00日在屏東縣屏東市○○路○○○號「○○婦產科診所」所產下之女嬰楊○（現已改名為柯○○，真實姓名、名年籍均詳卷，下稱Ａ童）係其非婚生子女，依法令其對於Ａ童負有養育、保護之義務，詎其竟基於遺棄之故意，於94年11月00日晚間某時，將當時甫出生3日無自救力之Ａ童，遺棄在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號前方之長板凳上，嗣經該址住戶 賴明光 於同日晚間上開時間稍後發現Ａ童，將Ａ童抱進屋內照護，並於翌日報警處理，屏東縣政府乃依屏東縣棄嬰處理自治條例之規定將Ａ童予以出養。嗣於103年6月20日前某日，因Ａ童已屆入學年齡惟卻未就學，警方乃多次向楊○○詢問Ａ童之下落，楊○○遂於103年6月20日，在上開遺棄犯行尚未被有犯罪偵查權限之機關或公務員發覺前，主動向警方供承上開遺棄犯行，自首而願意接受裁判。
二、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第23至24頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第23至24頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告楊○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，據其於本院準備程序之陳述，其對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第22頁反面），核與證人廖○○之證述情節相符（見警卷第14至19頁），並有身分不明系統－資料報表、被害人Ａ童全戶戶籍資料查詢結果、協尋中途輟學學生資訊系統－個別查詢、屏東縣政府103年
6月30日屏府社工字第10319094600號函檢附個案匯總報告及處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表、○○婦產科診所103年7月1日函檢附○○婦產科診所病歷、出生紀錄單及嬰兒紀錄單、兒童少年保護及高風險家庭通報表各1份、被害人Ａ童照片2張、現場勘查及採證照片6張、屏東縣政府警察局103年9月16日屏警少勤字第1033552640
0號函檢附內政部警政署刑事警察局103年9月3日刑生字第1030068912號鑑定書各1份附卷可稽（見警卷第24頁、第26至33頁、第35至37頁、第40至44頁；原審卷第9至11頁）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務；直系血
親相互間互負扶養之義務，民法第1084條第2項、第1114條第1款分別定有明文。又刑法第294條第1項之遺棄罪，以負扶助、養育或保護義務之人，對於無自救力之人不為其生存所必要之扶助或保護為要件，至於當時是否另有無此義務之人偶然在場、其是否得施以援手或有無對被害人為生存必要扶助或保護之可能，均與該罪名能否成立無關。另刑法上遺棄罪之成立，非必須置被害人於寥闊無人之地，亦非必須使被害人絕對無受第三者保護之希望，但有法律上扶助養育義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶助養育義務時，罪即成立（最高法院90年度台上字第3241號、第7547號判決意旨參照）。
㈡查被告於94年11月00日為本案犯行時，為已滿20歲之成年人
，而被害人Ａ童斯時則係未滿12歲之兒童，有其等年籍資料存卷可稽（見警卷第9、12頁）。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第294條第1項前段之成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄罪（被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布，名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1項移列為兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項，並自公布日施行，然該條僅屬法律名稱及條次之修正，條文內容並未有實質修正，自無庸為新舊法之比較，而應逕行適用現行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定）。被告係成年人故意對兒童犯上開所示之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈢按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成
年人故意對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。公訴意旨認被告所為係犯刑法第294條第1項之罪，容有未恰，惟因起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈣被告對於未發覺之犯罪主動供承，並進而接受裁判，已符合
刑法自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告同時有加重及減輕之事由，爰依法先加重後減輕之。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑事訴訟法第300條、刑法第
294條第1項前段、第62條前段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告為上開遺棄行為時，Ａ童僅出生數日，尚須仰賴醫護照顧及他人哺餵，被告所為誠屬非是；且被告所為，除使Ａ童有無法維持生存之風險外，亦足以對Ａ童之身心發展造成難以磨滅之創傷，對國家社會福利系統亦產生潛在之負擔，理應加以嚴懲；惟考量被告係因經濟困窘，無力扶養Ａ童，始為本案犯行，且其前未曾有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足見其素行尚屬良好，暨其犯罪之目的、手段、教育程度等一切情狀，因而量處有期徒刑10月。被告上開犯行，係於96年4月24日前所為，經核符合中華民國九十六年罪犯減刑條例得予減刑之要件，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑2分之1，即減為有期徒刑5月。另按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條固有明文，而刑法第294條第1項之遺棄罪，其法定刑係6月以上5年以下有期徒刑，惟被告係對兒童犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段規定加重其刑，係屬刑法分則加重之性質，已如上述，其法定本刑加重之結果，即非「最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，亦與中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條之規定不合，自無從併予諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第37頁）。其固因一時失慮，致為本件犯行，然其將Ａ童遺棄在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號前方之長板凳上後，猶躲藏在暗處觀察，發現該址屋主賴明光將Ａ童抱進屋內後，始驅車離開，顯見被告人性未泯；且被告事後自首供認犯行，犯後態度良好。另因被害人Ａ童及其法定代理人（養母）並未到庭陳述意見，本院乃委請財團法人中華民國兒童福利聯盟文教基金會前往訪視，訪視結果略為：「...被害人現年約9歲，尚不知已找到生父，故主要由其養母楊小姐代為表述意見。對於生父因遺棄罪遭判刑並上訴爭取緩刑一事，楊小姐表示Ａ童個性善良、柔軟，是個願意原諒別人的人，加上有虔誠的信仰，更能體會原諒別人等於原諒自己，因此，深信Ａ童應會同意生父緩刑一事。再者，雖然不清楚生父母當初遺棄Ａ童的原因，但Ａ童經歷養父生病過世一事，更能體會現實生活無法盡如人意。...」，此有該基金會104年2月4日兒中字第1040026號函檢附收出養事件家庭訪視報告各1份在卷可稽（見本院卷第19至20頁）。足認被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年。復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，使其革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應參加法治教育課程5場次。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新，併勵來茲。
五、另刑法第75條之1第1項第4款規定：受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。是倘被告未遵上開諭令，未依限參加法治教育課程5場次，檢察官自得審酌其違反刑法第74條第2項第8款之情節是否重大，是否原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，而決定是否向法院聲請撤銷被告之緩刑宣告，附此敘明。
叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第
1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國104年3月17日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月17日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第294條第1項對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。