臺灣嘉義地方法院92年度醫字第6號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年醫字第6號民事判決

裁判日期：民國94年03月11日

裁判案由：損害賠償

臺灣嘉義地方法院民事判決92年度醫字第6號原告乙○○法定代理人甲○○
張淑娟 訴訟代理人 嚴庚辰 律師複訴訟代理人己○○被告戊○○
財團法人嘉義基督教醫院法定代理人丁○○上二人共同訴訟代理人 黃裕中 律師上列當事人間損害賠償事件，於中華民國94年3月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣貳佰捌拾萬元，及自民國九十二年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十五分之十四；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告之母張淑娟自懷胎即在被告嘉義基督教醫院由被告戊○○進行產檢，前後產檢計15次，被告戊○○身為婦產科主任醫師，自應對孕婦詳為各項產前檢查，確保胎兒健康生產順利，且被告戊○○身為負責醫師就產前檢查所顯示之各項訊息亦應本諸專業知識詳細判斷，採取對孕婦及胎兒最安全之生產方式，詎被告戊○○在歷次產檢為原告之母進行超音波檢查時，均對原告之母表示胎兒一切正常，且在原告之母於民國91年11月9日上午9時30分前往被告醫院為產前最後一次產檢時，被告戊○○依超音波診查告知原告之母胎兒重量為3,100公克，並稱與第一胎胎兒之體重相同，建議自然生產即可，原告之母接受被告戊○○建議住進產房待產，詎在分娩過程中，胎兒頭部產出時始發現胎兒體重超過預期，被告戊○○雖使用真空吸胎器將胎兒產出，惟因胎兒體重過大在生產過程中造成原告右臂神經叢斷裂，原告目前右臂機能喪失69.21﹪。
二、按醫療服務屬提供服務為營業者，均屬消費者保護法（下稱消保法）所規範之對象，依消保法第7條第1項之規定「提供服務之企業經營者應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險。」同法條第3項規定「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者，應負連帶賠償責任。」
三、按胎兒如超過4,000公克即屬胎兒過重，如以自然生產極容易發生胎兒肩難產現象，原告出生時之體重為4,136公克，依超音波一般誤差在100分之15左右，是故被告戊○○明顯在產前最後一次檢查時有預見胎兒體重過重之可能，惟被告戊○○竟錯估胎兒體重致發生肩難產之不幸，且上開容易發生肩難產之危險因素，屬於婦產科醫師專業之知識亦得依科技水準而測知，本件因被告戊○○在產前誤判胎兒之體重致無法評估採自然生產發生肩難產之機率，對胎兒可能肇生受傷甚或死亡之影響，致原告之母無從選擇採用剖腹產或其他手術以防止難產發生之機會，直至生產時胎兒頭已娩出，始不得不接受後中位骨盆真空牽引之助產方式，造成原告右臂神經叢斷裂，被告所提供之醫療服務顯欠缺通常可合理期待之安全性，縱認被告戊○○在醫療過程中無過失，依前開消保法之規定，被告二人亦應負無過失連帶賠償責任。
四、又縱依目前醫學技術固尚無法在產婦生產前透過超音波精確地預測胎兒體重，而進一步決定是否應採剖腹產，惟肩難產之發生並不必然是胎兒體重過大（超過4,500公克），絕多數肩難產之胎兒體重均在4,000公克以下，故預防肩難產致胎兒手臂神經叢損傷之發生，完全繫乎產科醫師臨床應變採取有效處理方式解放卡住的胎兒肩膀，倘若接生醫師未採取有效處理方式適時解放胎兒卡住的肩膀，胎兒因生產過程中硬拉致手臂神經叢扯斷，接生醫師自難謂無疏失。而依醫學文獻，目前遭遇肩難產時，接生醫師可採取之有效處理方式以避免胎兒手臂神經叢斷裂者計有以下幾種：（一）在恥骨上方壓迫，用手掌根往下壓，前肩可因此被壓動而至恥骨之下，此為「Mazzanti技巧」；（二）將產婦之雙腿從腳蹬上放下來，然後屈曲至其腹部上面，因高度屈曲產婦之雙腿，可引致腰薦椎角度伸直以及恥骨縫合往上提轉，因而鬆動卡迫，使胎兒肩膀在母親骨盆內成斜位，此為Rubin技巧」；
（四）將產婦會陰切開，應用旋轉胎兒肩膀的方法，此為「Woods螺絲釘式轉法」；（五）可試著先娩出後臂，雖可能造成胎兒肱骨骨折，但這種傷害通常不嚴重，且癒合後無任何後遺症；（六）如依以上幾種方法仍無法順利娩出胎兒，應準備剖腹生產，此時應把胎頭轉成正枕前位，再施以穩定壓力把胎頭向陰道裏往上推，使胎頭回復到陰道內的位置，此為「Zavanelli手法」。依前所述在產科實務上有6種足以避免胎兒因肩難產發生手臂神經叢斷裂之處理方式，惟本件被告戊○○醫師在處置上卻係在下面拼命拉又叫護士在產婦張淑娟上腹拼命壓，並叫產婦張淑娟拼命用力，此三種過度的力量，硬把原告手臂神經叢扯斷，實乃錯誤之處置方式，況且即使在胎頭已娩出發現肩難產時，尚可應用「Zavanelli手法」，將胎兒推回陰道內再緊急剖腹產，自被告戊○○醫師之處置方式顯未採取應變方法以避免原告手臂神經叢斷裂之悲劇發生，被告身為專業醫師對其過失難辭其咎。
五、本件被告有上述所述之疏失，據此，原告之請求權基礎有二，其一為主張被告戊○○在產檢過程有過失造成原告右臂殘廢之損害，被告財團法人嘉義基督教醫院為被告戊○○之僱用人，依民法第188條及民法184條、193條、195條之規定應與被告戊○○連帶負損害賠償責任，其二為主張依消費者保護法第7條無過失連帶賠償責任，原告自得請求下列損失及金額：
（一）減少勞動能力損失：原告因右臂神經叢斷裂已喪失機能，其喪失勞動能力之比例為69.21﹪，依85年國民平均所得新台幣（下同）320,603元計算，原告之勞動年數40年（自20歲至60歲），以 霍夫曼 一次請求扣除中間利息，原告計減少勞動能力收入為4,950,129元（計算式如下：320603×0.6921×22.309=4,950,129元）。
（二）精神慰撫金：原告右臂喪失機能，日後在社會就業、婚姻、生活上之競爭力大為削弱，精神上所受之痛苦不言可知，爰請求1,000,000元之精神上慰撫金。
六、綜上所述，原告得請求之損害賠償為5,950,129元，然原告暫時先請求被告賠償3,000,000元，其餘部份予以保留等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣3,000,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則抗辯：
一、現今醫學上對產科即使已有相當進步，但臨床上仍有無法預防或避免的產科意外，此在母體方面為羊水栓塞症，在新生兒則為肩難產；依據第20版〝WilliamsObstetrics〞教科書記載：雖然學者致力研究發掘可以偵測肩難產的危險因子，惟至今仍未獲重大突破，包括用超音波來測量並預估胎兒體重，仍因誤差太大而未能有效遏止肩難產的發生，所以新生兒肩難產之預測或預防是不可能的，產程中可能造成臂神經叢斷裂傷害之分娩危險因子仍未被發現，故無法在臨近胎兒分娩前偵測或預防。
二、最新美國產科醫學會研究報告建議胎兒體重在4,500至5,000公克時，始建議考慮剖腹產，亦即胎兒預估體重如小於4,500公克，仍不建議考慮剖腹產。通常產科醫師以超音波預估胎兒體重方法有許多種，常用者則以胎兒頭圍、腳長作為估測體重之依據，本件被告戊○○醫師依超音波檢測顯示胎兒頭圍及腳長均在正常值範圍內，參以原告出生時體重4,136公克，亦尚未達前揭研究報告所建議剖腹產之體重，故被告戊○○醫師在產前完全無法預知會出現肩難產之情形，則其當然無法先為任何預防之措置。
三、另醫療行為適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消保法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用之範圍之列，從而，醫療行為即無消保法之適用。參以93年4月28日修正施行醫療法第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」益徵醫療行為應不適用消保法第7條無過失責任，是原告前開主張應無足採。退一步言，縱鈞院認為前項見解法律上仍有爭執，則依92年1月22日修正施行消保法第7條第1項、第7條之1規定（修正前規定於消保法施行細則第5條），提供服務企業經營者亦得舉證服務提供時，符合當時科技或專業水準合理可期待之安全性，即科技抗辯主張免責。
四、查本件經鈞院囑託行政院衛生署就被告戊○○醫師在為產婦張淑娟進行產檢及接生過程中，是否有未盡醫學專業注意之疏失，因而導致新生兒右臂神經叢斷裂，案經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）審酌本件全部卷證資料、嘉基醫院病歷、長庚醫院病歷及Ｘ光片等資料後，做出鑑定意見認為：本件在產前無法預測和預防肩難產，所以黃醫師在為產婦進行產檢及接生過程中，沒有未盡醫學專業注意之疏失而導致新生兒右臂神經叢斷裂；參以肩難產的發生不是接生技術的問題，如果，這時候沒有婦產科醫師的幫忙，胎兒上下不能加上產婦力竭出血過久將會造成母子均亡的大悲劇！足見被告戊○○醫師對原告之母張淑娟所進行產檢及接生過程，非但無未盡醫學專業注意之疏失，且透過其專業處置，克服肩難產情況，順利產下原告，益徵被告戊○○醫師並無任何過失。
五、原告雖主張被告戊○○醫師於產前誤判胎兒體重，致原告無從選擇採用剖腹產或其他手術以防止難產發生之機會，但查，依醫審會鑑定意見：（一）目前絕大多數的肩難產是無法預測和無法預防的。（二）超音波檢查估算巨嬰症的準確度實在有限，根據疑似巨嬰症而預先作計畫性的剖腹產不是一個合理的方式。（三）無妊娠糖尿病之懷孕估計體重超過5,000公克的胎兒，才建議實施計畫性剖腹產。而原告出生時體重4,136公克，尚未達前開計畫性的剖腹產之標準，是原告之母張淑娟尚無疑似巨嬰症之情形，則被告戊○○醫師未建議實施計畫性剖腹產，依現今科技或專業水準，既然無法預測和預防肩難產，則被告自得主張科技抗辯，而免除消保法適用。
六、就本件產婦張淑娟生產過程中，被告戊○○醫師之處置亦無疏失，按產婦張淑娟於91年11月9日上午10時30分入院，10時46分給予NS500ml（生理食鹽水），下午13時30分開始給予500mlPiton-S1/2AmpIVpump（500㏄催生劑，以IVpump定時每次給予1/2Amp劑量）靜脈注射，此有醫審會鑑定書案情摘要及護理記錄記載可資參照，是證人張淑娟於入院時，所給予之注射係生理食鹽水，並非催生劑，證人張淑娟到庭證述應有違誤，當日下午22時20分產婦張淑娟子宮頸開9公分推入分娩室，22時47分子宮頸全開，黃醫師剪開會陰，22時48分用真空吸引器娩出胎頭後，發現肩難產情況約30秒至1分鐘，在兩位護理人員緊急協助合力推產婦肚子及產婦腳抬高方式娩出一男嬰，此有證人丙○○證述及病歷記載為證。又台灣婦產科醫學會93年11月4日台婦醫字第93203號函說明欄第（二）項所列載5種肩難產有助於胎兒分娩的處理程序，及國立台灣大學醫學院附設醫院93年11月3日校附醫秘字第9300212156號函說明欄第二項第（二）點所說明肩難產處理原則，兩者並無二致，僅台灣婦產科醫學會函說明較為詳細，然綜合兩份函文內容，審視前項被告戊○○醫師為產婦張淑娟分娩過程，先以真空吸引器娩出胎頭，避免胎兒窒息，發現肩難產時，立即請兩名護士分別將產婦兩腳抬高往旁邊拉開，及壓孕婦的腹部靠近肚臍的地方，由黃醫師拉著胎兒的頭協助轉位，等靠近肛門肩膀先出來後再往下拉，將另一個肩膀產出來，完成分娩，此完全符合前揭兩份函文處理肩難產之程序，益徵被告戊○○醫師並無任何過失。
七、被告不僅於產檢及接生過程無過失，亦符合當今之科技要求，從原告請求被告負損害賠償責任，實無理由。並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回；（二）訴訟費用由原告負擔；（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、法院判斷：
一、原告主張：原告之母張淑娟自懷胎起即在被告嘉義基督教醫院由被告戊○○進行產檢，前後產檢計15次，被告戊○○在歷次產檢為原告之母進行超音波檢查時，均對原告之母表示胎兒一切正常，且在原告之母於91年11月9日上午9時30分前往被告醫院為產前最後一次產檢時，被告戊○○建議自然生產即可，原告之母接受被告戊○○建議住進產房待產，在分娩過程中，胎兒頭部產出時始發現胎兒體重超過預期為4,136公克，被告戊○○雖使用真空吸胎器將胎兒產出，惟因有肩難產之情況，在生產過程中造成原告右臂神經叢斷裂，原告右臂神經叢麻痺，機能喪失69.21﹪，已符合勞工保險殘廢給付標準表中所指第7級之殘廢等級等情，為被告所不爭執，復有嘉義基督教醫院原告之母張淑娟之產檢病歷及長庚紀念醫院嘉義分院原告之病歷資料在卷可稽，並經本院依原告之聲請向財團法人長庚紀念醫院函查，該院於93年11月19日函覆略以：原告右臂符合勞工保險殘廢給付標準表第88項等語，有該院93長庚院法字第1259號函文附卷可查，是原告此部分主張堪信屬實。
二、兩造有爭執者為下列幾點：
（一）醫療行為是否適用消保法第7條無過失責任之規定？
（二）本件被告戊○○在產檢過程是否有誤判胎兒體重，致原告無從選擇採用剖腹產或其他手術以防止肩難產發生之機會？
（三）本件被告戊○○在接生過程是否有過失或未符合當今醫療科技或專業水準之要求？
三、就醫療行為是否適用消保法第7條無過失責任規定之爭點：
（一）按本件原告主張被告侵權行為之發生時點，均為91年11月
9日之前，故消保法於92年1月22日修正公布第七條之一規定「企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任。商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為不符合前條第一項之安全性。」，及醫療法於93年4月28日修正公布第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，依據法律不溯及既往原則，本件並無上開新法之適用，合先敘明。
（二）次按法律文義規定範圍過大，致其適用情形太過廣泛，而有違立法目的時，即出現所謂「隱藏之法律漏洞」，為填補此一法律漏洞，自應就該法律之適用，依其立法目的為目的性限縮，限縮可得適用之情形，以符立法目的。依消保法第2、3、4、7、8及9條之規定，均將「服務」與商品併列，視為對等之規範標的，一併適用消保法，惟在消保法中，卻未將所謂之「服務」加以定義或區別，致其在文義解釋上，所有非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，均被歸於消保法所得適用之範圍。而依85年12月31日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，故醫療院所所提供之醫療保健行為，亦屬服務之一種，依前開消保法之文義解釋，所有醫療行為均屬消保法所規範之範圍。
（三）然消保法第1條即明確揭示其立法目的在於「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」，又依消保法第2條第1款規定，所謂「消費者」乃指「以消費為目的」而為交易、使用商品或接受服務者，著重在「以消費為目的」之行為，並非所有「商品交易或服務行為」都是消保法所規範之「消費行為」，再參酌辭海所載：「消費」乃人類為滿足慾望而使用耗財貨或利用服務之謂，故消保法之所欲規範之商品或服務之消費行為，自係指為滿足人類慾望而使用耗財貨或利用服務之行為，消保法係藉著規範此類消費行為，而達到提昇國民消費生活品質之目的。然查，醫療行為依其目的可分成兩種，其一為「以治療為目的之醫療行為」，亦即以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為。另一種則為「非以治療為目的之醫療行為」，其包括實驗性醫療行為，例如為追求新的醫療技術、藥品或醫療器材所為之試驗治療等，或美容、整形、紋身、變性、隆乳及非治療性之人體按摩等。就「非以治療為目的之醫療行為」而言，其均屬為滿足人類追求商業利益、愛美、舒適等慾望，所為之非必要醫療行為，與一般消費行為無異，固有消法之適用；惟「以治療為目的之醫療行為」，乃係保障全體人類健康生存所不可或缺之行為，其與滿足人類一般慾望之行為不同，另依醫療法第43條規定，醫院診所對「危急」病人負救治義務，醫師法第21條則規定，醫師對「危急」病症有強制診療義務，醫師或診所是不能拒絕亟需治療之病人，甚至醫師在情況危急時，縱使未經病人同意，亦得實施適當之醫療行為，可見此類以治療為目的之醫療行為具有強烈濃厚之醫療倫理性，與以滿足人類慾望為目的之消費行為均得自由選擇接受與否，本質全然不同，而不得概括歸類於消保法所欲規範之消費服務範疇。再者，醫師之診療義務，並非具有完全治癒病患病症之義務，而只是依據其症狀盡可能加以治療，蓋醫療行為受醫學知識技術之極限，無論如何高明醫術，亦有不能治癒者，而且醫療過程存在許多不可控制的變數，故極具「不確定性」與「危險性」，此正與消保法要求服務提供者確保「服務提供無安全或衛生上之危險」一節，顯不相容，在實際上難以適用消保法第7條無過失責任之規定。且如果將「以治療為目的之醫療行為」，視為一般的消費行而適用無過失責任主義，將逼使所有的醫師採取提供能夠保護自己的醫療服務及措施，甚至拒看危險性的病人，或不敢嘗試沒有百分百把握手術，採取「防衛性醫療措施」將影響到醫學的進步，且對患者更缺乏保障，同時醫師為了保護自己，很多不必要的檢查、檢驗、治療和手術都會增加許多，造成醫療資源浪費及醫療費用的高漲，增加病人之負擔並危及健保制度之存續，有違消保法「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」之立法目的，故本院考量「以治療為目的之醫療行為」之特異性及確保消保法規範目的之實現，認為應以目的性限縮之方式，將「以治療為目的之醫療行為」排除消保法之適用。
（四）本件被告所為之產檢或接生係為維持人類健康生存及繁衍後代所不可或缺之醫療行為，而屬以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的之診察，自應歸類為「以治療為目的之醫療行為」，故依前所述，當無消保法之適用，因此原告主張：本件應適用消保法第七條無過失責任之規定云云，難認可採，被告抗辯：本件醫療事件並無適用消保法等語，堪認有理由。是原告本於消保法第7條第1項及第3項之規定，請求被告二人連帶負損害賠償責任，自屬無理由，應予駁回。
四、本件被告戊○○在產檢過程是否有誤判胎兒體重，致原告無從選擇採用剖腹產或其他手術以防止肩難產發生之機會？
（一）按所謂之肩難產（ShoulderDystocia），於醫學上一般係指在胎兒頭部娩出之後，胎兒前肩無法自然娩出，或在接生者平穩的牽引下，也無法順利娩出的緊急狀況。本件原告於產出時，即發生胎兒頭部娩出後，肩部卡住無法自然娩出，屬於肩難產之情形，此為兩造均所不爭執。原告主張：被告未能事先從胎兒之體重等因素，判斷生產時有發生肩難產之情形，而預先採取剖腹生產，於醫療上應有過失等語；被告則抗辯：產婦發生肩難產，在醫學上屬無法預測之事等語。經查，依行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見：「目前絕大多數的肩難產是無法預測和無法預防的，超音波檢查估算巨嬰症的準確度實在有限，而根據疑似巨嬰症而預先作計畫性的剖腹產不是一個合理的方式，在無妊娠糖尿病之懷孕估計體重超過5,000公克的胎兒，才建議實施計畫性剖腹產。」此有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書在卷可稽，而依被告所提出 詹文宗 醫師所著之「肩難產的緊急處理」及周產期醫學會第66期所刊之「肩難產—美國婦產科學院臨床處理原則」所載之內容，亦認為肩難產甚難事先預測或預防，應用超音波來評估胎兒體重過大的準確性有限，對疑似胎兒體重過大的所有孕婦實施剖腹產並不適當。另經本院函詢台灣婦產科醫學會，亦回覆：肩難產發生前之診斷或預測，以目前的醫療水準而言，幾乎是期待不可能。
（二）本件原告之母張淑娟於生產時之身高為150公分，體重則由50公斤增加為61.5公斤，於產檢時均無血糖過高，身體狀況均在正常值內，本次生產原告係屬第二胎，其第一胎為順利以自然方式生產等情為兩造所不爭執，復有張淑娟之病歷在卷可稽，堪信為真實。是以肩難產在現今科學既是無法預測和無法預防的，超音波檢查估算巨嬰症的準確度又實在有限之條件下，原告之母又無體重過重或妊娠糖尿病等肩難產危險因子，尚難認定被告戊○○醫師建議原告之母採取自然產方式，有何疏失之處，況且本件原告出生時體重為4,136公克，亦未達前開計畫性的剖腹產5,000公克之標準，則被告戊○○醫師未能預知肩難產發生一事及未建議實施計畫性剖腹，於目前醫療上尚難認定有何過失，被告此部分之抗辯，為有理由。
五、本件被告戊○○在接生過程是否有過失？
（一）如前所述，本件接生之治療性醫療行為固無消保法無過失責任規定之適用，然衡諸治療性醫療行為，關乎病人之生命、身體及健康，故醫生於實施醫療行為時，自應課予高度之注意義務及結果迴避義務，而以目前通常醫師之正當技術水準及注意義務為判斷標準，論其有無過失。
（二）經查，本院依職權向台灣婦產科醫學會函詢，該會函覆發生肩難產時之處理程序為：１、如果產婦脹尿，先行導尿把膀胱排空２、更大的會陰切開術３、把胎頭往下拉時，助手要適時的在「產婦的恥骨上沿」施以壓力（Suprapub
icpresure）同時其他的助手要將產婦的下肢往上抬起，頂著產婦的腹部（Mc.RobertsManeuver）４、如果上述失敗，則試「WoodsScrewmaneuver」，如轉螺絲一樣，將胎兒的後肩轉180度，使卡住之前肩能得到釋放。５、如果上述皆失敗，非不得已，可以試著將胎兒「前肩的鎖骨」弄斷，或將產婦的「恥骨聯合」切開。又依原告提出之醫療文獻上記載：不管用那一序列方法，首先，產婦應停止用力，且要求兩位助手前來幫忙。過度的胎頭拉力與子宮底壓力應避免，持續的母體用力及胎頭下拉，加上子宮底壓迫，只有使胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，不適切的子宮底壓迫，更增加臂神經叢損傷及子宮破裂的危險，在而恥骨上施壓法才能使卡在恥骨聯合處的胎兒前肩被壓動而至恥骨之下等語。
（三）本件原告之母張淑娟之生產過程，被告戊○○醫生自承：當時生產胎頭出陰道口時，發現有卡住之情形，我就用手將胎兒的頭轉動，以尋找比較適當的方式產出，並請護士協助壓孕婦腹部讓胎兒能夠通過產道，並請護士將產婦雙腳往旁邊拉開，當時發現肩膀卡住時並無加大會陰切開，我只有轉動胎頭，等靠近肛門肩膀先出來後再往下拉，將另一個肩膀產出來等語；證人丙○○亦證述：我與另一名護士及黃醫師一起進入產房，剛開始時請產婦用力，胎頭已經出來了，發現肩膀有卡住，黃醫師就判斷是肩難產，就請我將產婦的兩隻腳抬高往旁邊拉開，另一名護士推產婦的肚子靠近肚臍的地方，黃醫師拉著胎兒的頭協助轉位，讓胎兒順利產出等語（均見本院93年10月14日準備程序筆錄）；證人即原告之母張淑娟證述：進產房後醫生有來叫我一直出力，護士小姐有上來幫我按肚子上緣，要把小孩推出來，後來醫生有跟我說胎頭出來了，叫我用力，要再用力，然後醫生就把胎兒拉出來等語（見本院93年12月16日準備程序筆錄）。由上述3人所陳可知，當被告戊○○醫師發現原告之母有肩難產之情形時，其處理程序為叫護士一人壓迫產婦靠近肚臍的地方（即子宮底附近），並叫另一名護士將產婦兩隻腳抬高往旁邊拉開，並叫產婦繼續用力；由此可見，被告戊○○於發現原告之母有肩難產情形，不但均未採用前開台灣婦產科醫學會所建議之先行導尿把膀胱排空、更大的會陰切開術等程序，且被告戊○○將胎頭往下拉時指示護士一人壓迫產婦靠近肚臍的地方（即子宮底附近），並叫另一名護士將產婦兩隻腳抬高往旁邊拉開之手法，亦與台灣婦產科協會所建議：在將胎頭往下拉時，應請助手要適時的在「產婦的恥骨上沿」施以壓力（Suprapubicpresure）同時其他的助手要將產婦的下肢往上抬起「頂著產婦的腹部」（Mc.RobertsManeuver）之手法完全不符，而無法達到鬆開胎兒肩膀之效果，蓋子宮底施壓與恥骨上施壓法係屬不同之處置，而子宮底施壓非屬於肩難產之正確處理方法會使胎兒前肩與恥骨卡的更緊，然恥骨上施壓法卻可幫助發生肩難產之胎兒增加順產之機會，另儘量使孕婦之大腿彎曲貼於其「腹部」（非如被告戊○○指示往兩旁拉開），這個姿勢可使薦椎與腰椎的角度變得較為平直，使骨盆向孕婦頭側旋轉，而使卡住的胎兒前肩得以鬆脫。再者，被告戊○○指示助手壓迫子宮底及叫產婦繼續用力之處理程序，核與前開原告所提出之醫療文獻指出：發生肩難產時，首先，產婦應停止用力，並應避免過度的胎頭拉力與子宮底壓力，持續的母體用力及胎頭下拉，加上子宮底壓迫，只有使胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，不適切的宮底壓迫，更增加臂神經叢損傷及子宮破裂的危險等語，完全相違。
（四）被告嘉義基督教醫院乃係嘉義地區知名之大醫院，而被告戊○○則為該醫院之婦產科主任醫師，本應具備相當之專業醫療技術與水準，是被告戊○○於發現原告之母張淑娟有肩難產之情形時，竟未採取現今台灣婦產科醫界所普遍熟知之處理程序，且違反應避免繼續叫產婦用力及壓迫產婦子宮底之注意義務，而導致原告右臂神經叢壓迫受損，顯見被告戊○○之接生過程，未克盡其注意義務及避免胎兒神經叢受傷之迴避義務，足認其接生過程有過失，且其過失行為與原告所受損害，有相當因果關係。
（五）醫審會之鑑定意見雖認為被告戊○○醫師在接生過程並無疏失，然觀其鑑定書所載內容，均係在敘述肩難產係無法事先預測及加以預防等情，惟對被告戊○○醫師於發現肩難產後之整個接生過程，係如何符合現代醫學標準，而認為其無過失，則均未加著墨，本院認為此部分之鑑定意見，尚難採憑。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條分別定有明文。經查，原告因右臂神經叢損傷，經長庚醫院診查後，被告之右肩抬舉120度(正常應為180度)，右肘彎曲為M3度（正常為M5度），右手腕手指功能為M3度（正常為M5度），縱使治療後獲得改善，惟已不可能完全治癒一情，有病歷表、診斷證明書、財團法人長庚紀念醫院93年11月19日之93長庚院法字第1259號函文附卷可稽，復經本院當庭勘驗無訛，堪信原告之右臂損傷已相當於勞工促險條例第53條所附勞保殘廢給付標準表第88項目「一上肢遺存顯著運動障害」殘廢等級為第七級之情形。原告雖屬年幼，可接受特殊教育以適應生活，惟其日後僅得使用左手，以目前社會各項設施多針對右手使用者而設計之狀況下，原告之生活自甚為不便，其所殘存之能力亦將限制所能選擇之職業，原告之勞動能力因此減少，乃確定之事實。本院審酌上開情事，認原告喪失勞動能力程度之比率為百69.21﹪，並參酌原告之年齡、日後發展可能狀況等，認為勞動年數應自原告年滿20歲起算至60歲（勞動基準法規定之強制退休年齡止），共計40年，洵屬適當。又計算被害人喪失或減少勞動能力之損害，固應以被害人之所得額及專業知識技能為評價之資料，惟因原告目前仍為幼童，並無此項資料足供參考，原告以85年國民平均所得320,603元為計算之標準，被告對此亦未加以爭執，本院審酌目前國民生活水平及國民年平均所得均較85年時提升許多，原告自願以85年國民平均所得當成計算勞動能力損失之標準，亦誠屬合理。是原告之減少勞動能力損害以霍夫曼計算式於扣除中間利息後為4,950,129元（32063*0.6921*22.309（霍夫曼係數）=4,950,129元），原告就此部分先請求被告賠償2,000,000元，為有理由，應予准許。至於原告主張所受之非財產上損害，本院參酌原告於一出生即受有前述傷害，終身甚難治癒，對其大好人生影響深遠，其所受精神上痛苦自非尋比，及被告戊○○現為嘉義基督教醫院婦產科主任醫師等兩造身份、地位、經濟等情狀，認為原告主張之精神慰撫金100萬元，尚屬過高，應以80萬元為適當。
肆、從而，原告依民法第184條第1項、第188條第1項、第193條第1項、第195條之規定，請求被告2人連帶給付2,800,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即92年12月20日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告 蔡昕蓉 勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其訴既均經駁回，其該部分假執行之聲請，因而失所附麗，不應准許。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國94年3月11日
臺灣嘉義地方法院民二庭
法官黃明展以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年3月11日
書記官林秀惠