裁判字號：最高法院95年台上字第4019號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四０一九號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五０三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度板偵字第四三九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國九十一年二月二十二日上午六、七時許，接受 張福旺 以行動電話0000000000打至其所有行動電話0000000000之電話約定，因缺貨而先至不詳處所向不詳之人以不明方式調取（非販入）第一級毒品海洛因二小包後，於同日上午攜帶前開第一級毒品海洛因二小包，至台北縣永和市○○街○○○號二樓張福旺之住處，欲以依重量每二分半（按每十分為一錢即三點七五公克）海洛因新台幣（以下同）二千元之代價，販賣予張福旺。因警員五人適於同日上午八時三十分許持搜索票前往上址查緝張福旺施用毒品案件，經張福旺供承而得知前情，乃埋伏前開處所，於上訴人同日上午十時十六分許進入屋內後，正欲交貨予張福旺並收錢時當場查獲而未得逞。並扣得上訴人所有藏放於新樂園牌香菸盒夾層內之海洛因二小包（合計淨重一．五五公克），及上訴人所有供聯絡販毒所使用之ＡＣＥＲ牌行動電話一支（電話門號0000000000號）等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決既認定上訴人僅有九十一年二月二十二日上午至張福旺住處販賣海洛因未遂之一次犯行，其餘被訴自九十年十一月起至九十一年二月間止，連續四、五次販賣第一級毒品海洛因予張福旺之犯行，均屬不能證明上訴人犯罪，然原判決理由欄⑶卻引用張福旺之供述：「我大概是在九十年八月或九月的時候開始向被告（指上訴人）買安非他命或是海洛因。」、「海洛因應該是在九十年十月份左右開始向被告購買，大概是兩、三天買一次，錢不夠的話，就十天買一次，大概是用兩、三千元買兩分半的海洛因量。」為認定上訴人有九十一年二月二十二日販賣海洛因未遂犯行之證據之一，非但所採用之證據與所認定有罪部分之事實不相適合，且與原判決理由欄三不另為無罪諭知部分之理由，自相矛盾，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、依卷附「台灣大哥大股份有限公司雙方通聯資料查詢」所示，上訴人用以販賣毒品之0000000000號行動電話是 袁子成 所申請（見第一審卷第四十二頁），則上訴人持用被查扣之ＡＣＥＲ牌行動電話手機（使用0000000000號門號）是否為上訴人所有，抑向他人借用，即非無疑。原審就此未傳訊袁子成予以調查釐清，即遽認該手機為上訴人所有，而予宣告沒收，自嫌速斷，而有調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄三不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月三十一日
Ａ