裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第2191號判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第二一九一號
原告鳴晟實業有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人戊○○
參加人法商‧喜皮設計公司代表人丙○○○○○○訴訟代理人丁○○
桂 齊恆 律師（兼送達代收人）右一人複代理人 唐迪華 律師右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月十四日經訴字第０九二０六二０四五二０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十五年三月十一日以「KynochWorld及圖」商標（如附圖一，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之襪子商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局於八十六年三月十六日核准註冊為第七五三八四○號商標，嗣參加人法商喜皮公司以系爭商標有違其註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以評定商標），對之申請評定，經被告審查，以九十一年十一月二十二日中台評字第Ｈ九○○四九七號商標評定書為申請成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論及準備程序期日到庭，依其於起訴狀所為之聲明及陳述：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標是否襲用據以評定商標，而有致公眾誤信之虞？
甲、原告主張之理由：
一、按商標圖樣「相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，（八十七年十一月一日施行之）商標法第三十七條第七款定有明文。惟其適用必以兩商標確構成近似為首要要件。所謂商標圖樣相同或近似他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標本身相同或近似於他人夙著盛譽之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。所謂近似，依同法施行細則第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。．．．」兩商標如就構成商標之圖形、文字、記號，總括其各部分，通體觀察，於外觀、觀念上予人印象各異，而在商標之唱呼上亦不相同，一般消費者亦能分辨之，而不致產生混同誤認之虞，即非屬近似商標，迭經改制前行政法院著有判例可循。
二、系爭商標非參加人首創。據以評定商標及註冊第三三二二一三號ˋ第四一○六六二號、第七○七八三七號、七四一六六八號商標，早於西元一九八五年十二月六日由富偉有限公司向被告申請註冊，嗣據以評定商標移轉予安冠實業有限公司，又參加人在有償條件下要求安冠實業有限公司讓與據以評定商標，而安冠實業有限公司與參加人間並無代理商之關係，是類似之商標圖樣早在七十四年十二月六日（參原告證一）即在台灣註冊在案。另在中國大陸地區，類似之圖案另有弗里歐尼股份有限公司取得專用權（參原告證二），蓋本件據以評定商標最早之註冊資料為西元一九九四年十二月二十三日。顯見系爭商標實非參加人所首創，且在世界各國亦非參加人所擁有，本件自無襲用他人已使用商標之情事。
三、系爭商標註冊日期早於參加人在台灣使用據以評定商標日期：㈠原告早在八十五年三月十一日即以系爭商標圖樣申請指定使用於襪子等商品，原
告自系爭商標八十五年註冊迄今，以「KynochWorld及圖」品牌行銷於襪子產品已有相當之時日，消費者已有相當之熟知，更有固定喜愛之消費者，原告藉以鞋子商品擁有之消費者，再度擴及周邊之襪子商品，相同深獲喜愛，是現今消費者之知識水平日益提昇，基於對品牌之忠誠度，於選購時必會施以相當之注意，因此自無誤認誤購之情事，且原告為本土之銷售商，參加人為外商，產品之來源不同，一為內銷，一為外銷，更難令消費者產生混淆誤認之虞。反觀本件參加人評定理由稱以據評定商標係以小狗為圖樣設計主體，使用於女裝，現今之童裝為支配主要市場的重要品牌，惟就參加人所提供之證據資料，實際參加人以「CHIPIE」主打市場乃遲自西元二０００年起佈局於法國、荷蘭、英國、比利時、西班牙等歐洲國家之雜誌，主打「香水、背包、鐘錶」等商品之形象，是故就參加人所稱著名之「香水、背包、鐘錶」，與原告所指定之「鞋子」商品，其不論就商品之用途、功能、行銷管道、販售場所及商品之買受人皆有極大之差異，且參加人之刊登廣告著眼於法國、荷蘭、英國、比利時、西班牙等歐洲國家之雜誌、至於台灣、東南亞、東北亞地區幾乎未有著墨，而難使台灣地區之消費者對據以評定商標有所知悉，終究台灣之消費者長久居住地區以台灣為主，其生活消費以國產品為主，至於進口之產品非普及且非人人皆熟悉，更何況兩造商標並非相同，其予人印象一為國人自製之鞋子商品，另一為法國法進口之香水背包鐘錶等不同之產品，其消費者實難對兩造商標產生混淆。
㈡參加人聲稱據以評定商標已具有相當之知名度，然檢視其所提供在台灣之廣告證
明資料，其中八十六年十一月十九日、八十六年十二月十三日、八十六年十二月十七日、八十七年十月十六日、八十七年十月二十三日、八十七年十一月十一日及八十八年二月二十七日民生報刊登廣告之日期，皆晚於原告八十五年三月十一日最先申請註冊第七五三八四○號商標。另參加人所架設之www.chipie.com.tw網站，其就台灣網際網路發展之成熟期，乃在西元二○○一年開始，雖參加人陳稱網站方便資訊之取得，惟其日期仍晚於系爭商標之註冊日期，原告如何抄襲據以評定商標？再者，參加人於日本、韓國、加拿大等國皆在西元二○○○年方提出註冊之申請，其權利歸屬仍為未知，況其申請日仍晚於系爭商標之註冊日期，可證明系爭商標實非有襲用之意，參加人如何能憑藉比系爭商標註冊日期還晚之廣告，而證明系爭商標抄襲據以評定商標？又系爭商標乃取材於眾所皆知人人皆易思及之自然界動物，進而將其圖形化後向被告申請註冊，實無參加人所稱抄襲據以評定商標之情事。
四、綜上所述，類似據以評定商標之圖樣早於七十五年即已註冊在案，而參加人之最早註冊商標係於西元一九九四年申請註冊，是系爭商標實非參加人所首創，本件系爭商標自無襲用之情事，並無違反前揭商標法第三十七條第七款之規定。
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。
二、查「CHIPIE＆Device」為JEAN-MICHELSIGNOLES於西元一九六七年創用之品牌，係以正統蘇格蘭犬為圖樣設計之主體，首創之時使用於女裝為主，並在多角化經營下擴展至童裝、背包、鞋類、鐘錶、毛巾、枕巾等全系列產品，而與外文「CHIPIE」搭配之「行走中小狗圖」更是消費者印象深刻之標誌，參加人為宣傳行銷該據以評定商標商品，早於本件系爭註冊第七五三八四○號「KynochWorld及圖」商標申請註冊前，除以「行走中小狗圖」於一九九四年在法國取得多件商標專用權，一九九五年起獲准國際註冊，權利所及之國家包括德國、比荷盧、西班牙、瑞士、英國、義大利等外，於我國亦受讓取得註冊第三三二二一三、四一○
六六二、七○七八三七、七四一六六八號等商標專用權，並製作精美之型錄及刊登廣告於世界各地之報章雜誌，凡此有參加人檢送之多國註冊資料影本、部分廣告及報導影本、我國註冊資料、型錄或宣傳資料影本等證據資料附卷可稽，雖其所檢送之雜誌廣告多為國外所為，且國內報紙行銷廣告資料日期亦晚於系爭商標申請日期，但以現今商業資訊往來之迅速，參酌國內報紙報導內容所指據以評定商標已有相當之行銷歷史之記載，亦足佐證據以評定商標確為參加人早於系爭商標申請註冊前所先使用，並已廣泛行銷而有相當商譽之事實。
三、「狗」雖為自然界之動物，然本件據以評定商標圖樣之「行走中小狗圖」其設計樣態有其獨特之處，而系爭註冊商標之圖樣，其構圖意匠，與據以評定商標之圖樣幾近相同，再系爭商標所指定使用之「襪子」商品，與據以評定商標之商品，兩者之商品性質相近，販賣場所多有關聯，佐以並無原告所稱其自註冊迄今以系爭商標行銷於所指定使用之商品，已有固定消費者之相關資料可供參酌，且所稱之我國之類似註冊商標即本件據以評定商標，又所謂大陸地區之註冊案例，其整體圖樣與本件有異等情形，則原告於其後以本件系爭商標申請註冊，客觀上應有以不公平競爭之目的，而抄襲他人已使用之商標申請註冊，並有使相關業者或商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，本件系爭商標之申請註冊，自有首揭法條規定之適用。
丙、參加人主張之理由：
一、觀諸原告起訴之理由，對系爭商標與參加人據以評定商標之構成近似，並未爭執，僅以據爭商標在台灣原非參加人所註冊；參加人非首創人；系爭商標係「原告藉以鞋子商品擁有之消費者再度擴及周邊之襪子商品」，及據以評定商標在貴國刊登廣告之日期晚於系爭商標申請日云云，據為系爭商標非出自襲用之理由。惟查原告前另有註冊第九五一一六五、九七一五三一號兩商標亦遭參加人對之申請評定，其案情與本評定事件雷同，且已分別於九十二年十一月十二日、九十三年六月十一日經院以九十一年訴字第三九０三號判決及九十二年訴字第九三六號判決駁回原告（亦本件原告）之訴在案，在判決理由中，鈞院明白指出：「與外文『CHIPIE』搭配之『行走中小狗圖』更是消費者印象深刻之標誌。參加人為宣傳行銷該據以評定商標商品，除於一九九四年在法國取得多件商標專用權，一九九五年起獲准國際註冊，權利所及之國家包括德國、比荷盧、西班牙、瑞士、英國、義大利等外，並製作精美之型錄及刊登廣告於世界各地之報章雜誌」等，足徵據以評定商標之創用確在系爭標之前，則以商標圖樣之幾近雷同，系爭商標申請註冊於襪子商品，與據以評定商標所指定之衣服等商品於性質上復具有密切之關聯性，系爭商標之註冊自難謂未違於前揭商標法之規定，被告於本件之處分並無所違誤，原告之訴無理由，應予駁回。
二、商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款之明文，而此一條款之適用，依同法施行細則第三十一條之規定，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者而言，且所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。今查原告以系爭商標「乃取材於眾所皆知人人皆易於思及之自然界動物」，自稱無「抄襲據爭商標之情事」，惟將系爭商標與參加人所有之註冊第註冊第三三二二一三、四一０六六二、七０七八三七號商標比較可知，參加人商標之註冊日均在系爭商標申請之前（詳參加人證物），而系爭商標之外文「KYNOCHWORLD」及側身行走之小狗圖，與參加人商標如出一轍，若非抄襲，何以致之？況系爭商標之文字及圖形亦雷同於參加人所受讓在英國註冊之「KYNOCHWORLD&Device」商標，該商標早在西元一九三三年即獲准註冊，乃系爭商標既於西元一九九六年（民國八十五年）始申請註冊，是並非如原告所聲稱為利而有所主張，則系爭商標既有襲用之實並足致消費者之混淆誤信，參加人對之申請評定，被告據以評定系爭商標之註冊，悉符法條之規定。
三、參加人擁有多件商標權，除有西元一九六七年即創用之側身、短腿蘇格蘭犬圖外，並自英國G&GKynochPublicLimitedCompany受讓其於西元一九三三年即在英國註冊之「KYNOCHandScottydogDevice」商標；在台灣亦經由註冊、移轉取得註冊第三三二二一三號等多件商標權。據以評定商標之商品更早已銷售至全世界各地，長久以來致力於宣傳不歇，所建立之知名度實毋庸置疑，此有申請人前所呈送長期於法國、日本、荷蘭、英國、比利時、西班牙等地之雜誌、報章所刊登之部分廣告或報導可供參酌，由各該資料中，不難發現標示「行走中之蘇格蘭犬圖」之商品非僅童裝商品而已，例如鞋、襪、背包、手錶、筆、記事本、眼鏡、眼鏡架、飾品等商品上均可看到此一著名商標之使用，而此一品牌更已形象化為一高品質、具個人品味之象徵。又參加人為因應季節性商品之不同，經常製作並印刷精美之型錄，供消費者參閱，部分商品亦以郵購方式銷售。如是據以評定商標所建立之知名度，實毋庸置疑，否則原告又何來抄襲之必要？
四、本件原告以「終究台灣之消費者長久居住地區以台灣為主，其生活消費以國產品為主，至於進口之產品非普及化且非人人皆熟悉」，謂其為本土銷售商，一般消費者不致造成混淆云云，徵諸貴國坊間外國名牌、外商商品專櫃、專賣店等之充斥，散見各大小城市，加上各國廠商踴躍加入台灣市場，並在此蓬勃發展，當可見原告所述全與事實不符，誠可謂「睜眼說瞎話」。況原告但稱「消費者對系爭商標已有相當之熟知」，但實際上並未提出任何商品之銷售證明，即其自稱系爭品牌於襪子商品之銷售較鞋子商品為早，但卻又謂「藉以鞋子產品擁有之消費者，再度擴及周邊之襪子商品」，二段論述亦顯然相互矛盾。凡此均足證原告之主張悉屬空言而不值採信。反觀參加人所舉證之資料包括：多國註冊證、多國廣告或報導、各種型錄、台灣媒體報導、代理商之廣告及網路上之宣傳網頁、商品銷售訊息等，任何消費者或業者均可能輕易獲得CHIPIE品牌之相關資訊，而原告若非因資訊之接收，事先知悉據以評定商標之存在，乃加以抄襲，又如何憑空以完全相同之文字及圖形申請註冊性質相彷彿之商品？是原告自稱無剽竊情事或據以評定商標未為國內同業或消費者所知悉，顯然自欺欺人，不值採信。
五、綜上論陳，系爭商標，其圖樣文字、圖形分別與參加人在英國、法國等及台灣擁有專用權之「KYNOCHandScottydogDevice」商標、「CHIPIEDOGLogo」標誌、「狗圖（一）」、「KYNOCHWORLD及圖」幾近或完全相同，而參加人所有之商標中，「CHIPIEDOGLogo」標誌早於西元一九六七年即經使用於服飾商品，並逐漸擴及襪子、皮件、背包、鞋、鐘錶、文具、家飾品等全系列商品，於一九八六年即在台灣鄰近之日本設立形象店，銷售網更已遍及全球，則本件系爭商標竟與參加人所有之著名商標幾近雷同，實不容以巧合偶同推諉，而於交易市場上，消費者亦必以為原告商品係經參加人授權或關係企業所產製，因信賴而發生誤購之情事，系爭商標構成前揭商標法第三十七條第一項第七款之情事要無疑問，被告評定系爭商標之註冊為無效，殊無違誤。
理由
壹、程序方面：
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請評定時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），依行政程序法第二十四條第四項規定，其提起本件評定案之代理權固有欠缺，惟因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於本院審理時承認先前評定程序之行為揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前評定程序之行為，自應認溯及於申請評定時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。而所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為當時商標法施行細則第三十一條所明定。故所謂襲用，係指主觀上基於不公平競爭之意圖，非出於自創而故意抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言，且既稱「抄襲」必係抄襲得來之商標相同或近似於被抄襲之商標或標章；又所謂「有致公眾誤信之虞」，乃指有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞。又依法條文義，系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款之立法目的顯在杜絕剽竊抄襲他人已使用之商標或標章，冀圖獲准註冊之僥倖歪風，故商標圖樣有無本款規定之適用，應依申請註冊當時之事實認定之。
二、本件被告機關係認「CHIPIE＆Device」為JEAN-MICHELSIGNOLES於西元一九六七年創用之品牌，係以正統蘇格蘭犬為圖樣設計之主體，首創之時使用於女裝為主，並在多角化經營下擴展至童裝、背包、鞋類、鐘錶、毛巾、枕中等全系列產品，而與外文「CHIPIE」搭配之「行走中小狗圖」更是消費者印象深刻之標誌。
參加人為宣傳行銷該據以評定商標商品，除於西元一九九四年在法國取得多件商標專用權，西元一九九五年起獲准國際註冊，權利所及之國家包括德國、比荷盧、西班牙、瑞士、英國、義大利等外，於我國亦受讓取得註冊第三三二二一三、四一０六六二、七０七八三七、七四一六六八號等商標專用權，並製作精美之型錄及刊登廣告於世界各地之報章雜誌，凡此有其檢送之多國商標註冊資料影本、部分廣告及報導影本、我國註冊資料、型錄或宣傳資料影本等證據資料附卷可稽。雖其所檢送之雜誌廣告多為國外所為，且國內報紙行銷廣告資料日期亦晚於系爭商標申請日期，但以現今商業資訊往來迅速，參酌國內報紙報導內容所指據以評定商標已有相當之行銷歷史之記載，足以佐證據以評定商標確為參加人早於系爭註冊第七五三八四０號「KynochWorld及圖」商標申請註冊前所先使用，並已廣泛行銷而有相當商譽之事實。系爭註冊商標之圖樣，其構圖意匠，與據以評定商標之圖樣幾近相同，而其指定使用之「襪子」商品，又與據以評定商標所指定之商品性質相近，販賣場所多有關聯，則原告於其後以系爭商標申請註冊，客觀上應有以不公平競爭之目的，而抄襲他人已使用之商標申請註冊，並有使相關業者或商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，乃為系爭商標之註冊應為無效，其聯合註冊第九八一九一九號商標應一併撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張類似之商標圖樣早在七十四年十二月六日即由富偉有限公司在我國申准註冊，並於大陸地區由弗里歐尼股份有限公司取得商標專用權，顯非參加人所首創並於世界各地所擁有，原告自八十五年註冊迄今以系爭「KynochWorld及圖」商標品牌行銷於襪子商品已有相當之時日，消費者對系爭商標已有相當之熟知，且為固定之消費者所喜愛。系爭商標與據以評定商標所指定使用之女裝、童裝、香水等商品，不論就商品用途、功能、行銷管道、販售場所及商品之買受人皆有極大之差異，自無混淆誤認之虞。參加人刊登廣告著眼於法國、荷蘭、英國、比利時、西班牙等歐洲國家之雜誌，於我國、東南亞、東北亞幾乎未有著墨，難使台灣地區消費者對據以評定商標有所知悉。參加人所檢附之台灣地區使用證據或向日本、韓國等國申請註冊之申請日，皆晚於系爭商標申請日，原告如何可能抄襲？又系爭商標乃取材於眾所皆知且人人易於思及之自然界動物，將之圖形化後向被告機關申請註冊，難謂有抄襲之情事云云。
三、本院查：㈠系爭商標係由「KynochWorld」外文及行走中小狗圖組合而成，與據以評定之參
加人實際使用之「行走中小狗圖」，或於八十八年間受讓之註冊第三三二二一三號「狗圖（一）」商標圖樣之圖形及註冊第七○七八三七號「KYNOCHWORLD及圖」商標圖樣之外文及圖形均極相彷佛，異時異地隔離通體觀察，客觀上有致一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
㈡參加人為宣傳行銷該據以評定商標商品，除於西元一九九四年在法國取得多件商
標專用權，西元一九九五年起獲准國際註冊，權利所及之國家包括德國、比荷盧、西班牙、瑞士、英國、義大利等外，於我國亦受讓取得註冊第三三二二一三、四一０六六二、七０七八三七、七四一六六八號等商標專用權，並自西元一九八七年起陸續製作發行精美之型錄及刊登廣告於世界各地之報章雜誌加以促銷，凡此有其檢送之多國商標註冊資料影本、部分廣告及報導影本、我國註冊資料、型錄或宣傳資料影本等證據資料附卷可稽。雖其所檢送之雜誌廣告多為國外所為，且國內報紙行銷廣告資料日期亦晚於系爭商標申請日期，但以現今商業資訊往來迅速，參酌國內報紙報導內容所指據以評定商標已有相當之行銷歷史之記載，足以證明據以評定商標確為參加人早於系爭商標申請註冊前所先使用，並已廣泛行銷而於國內外具有相當商譽之事實。且據以評定之註冊第三三二二一三號ˋ第七○七八三七號商標，曾分別於七十四年十二月六日及八十三年十月十八日由富偉有限公司向被告申請註冊，並分別於七十五年七月十六日及八十五年二月十六日取得註冊，嗣分別移轉予信倚企業有限公司，再移轉予安冠實業有限公司，最後移轉予參加人，有商標註冊簿影本附原處分卷可稽，足見據以評定商標早於系爭商標申請註冊之前，在國內已有註冊使用之事實。又「狗」雖為自然界之動物，惟據以評定商標之圖形業經設計，頗具創意及特色，而系爭商標圖樣之構圖意匠，與據以評定商標圖樣之圖形極相彷彿，兩者標示之外文「KYNOCHWORLD」相同，其間雷同顯難謂非出於抄襲而係偶然所致，是被告機關認定原告有以不公平競爭之目的，抄襲他人已使用之商標申請註冊等情，應屬可採。又系爭商標指定使用之「襪子」商品復與據以評定商標所指定使用之衣服商品，兩者性質相近，販賣場所多有關聯，客觀上實難謂無使相關業者或商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。原告雖辯稱其自註冊迄今以系爭商標行銷於所指定使用之商品，已為消費者所熟知，無混淆誤認之虞云云，但並未能舉證以實其說，何況商標圖樣有無首揭條款規定之適用，應依申請註冊當時之事實認定之，系爭商標既自註冊以來始行銷於其所指定使用之商品，足見其申請註冊當時未為消費者所熟知，即無法消除其申請註冊時「有致公眾誤信之虞」之疑慮。
㈢原告另主張類似圖樣於我國早在七十四年十二月六日即由富偉有限公司申請註冊
，大陸地區亦由弗里尼歐股份有限公司取得專用權云云。經查原告所指富偉公司之類似商標，即本件據以評定商標，參加人既已遞自富偉有限公司受讓取得該商標專用權，自得據以主張權利及申請評定。而所舉大陸地區已有類似圖案取得商標專用權乙節，基於我國與大陸地區法制各異，審查基準亦不相同，尚難執為本件有利之論據。至於原告訴稱，系爭商標曾於公告期間遭信倚企業有限公司以系爭商標之審定違反當時商標法第三十七條第一項第七款規定對之提起異議，經被告機關審定異議不成立處分確定在案，依當時商標法第五十一條規定，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由再申請評定乙節，經核信倚有限公司於前異議案雖同樣係以系爭商標違反當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，主張系爭商標之審定應予撤銷，惟其於該案所主張之事實、理由及證據均極簡略（見訴願卷第二十一頁），與本件據以評定之事證詳實完備之情形並不相同，自無當時商標法第五十一條規定之適用。
四、綜上所述，被告機關以系爭商標之申請註冊有首揭法條規定之適用，所為評定系爭商標之註冊應為無效，其聯合註冊第九八一九一九號商標應一併撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十一月二十五日
書記官呂美玲