裁判字號：臺灣高等法院97年軍上字第42號刑事判決
裁判日期：民國98年01月09日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決97年度軍上字第42號上訴人即被告甲○○
（現羈押於國防部北部地方軍事法院檢察上列上訴人即被告因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院97年度上訴字第83號，中華民國97年10月22日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署97年度偵緝字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第一百八十一條第五項、第二百零六條第一項但書分別定有明文，是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。而提起第三審上訴，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院七十六年台上字第五七七一號判例意旨可資參照）。
二、被告上訴意旨略以：㈠伊於人伍時，家中伯父因工作受傷，無法繼續工作，只能仰賴積蓄和軍中薪餉維持家裡生計，加上伯父年事已高、身體不適，又乏親人照顧，無法獨力支撐家計，伊在服役期間，無法解決上述問題，曾向部隊長官反應，尋求協助，但無下文。伊於休假期間，收到部隊寄來之受訓通知，迫於無奈，遂斷絕軍中聯繫，預計在外打工賺取二個月之家庭生活費用後，再向部隊自首；㈡法院在量刑時，應依刑法第五十七條規定，審酌一切情狀，為整體之評價，並兼顧比例原則及平等原則，使罪刑相當。伊為維持家庭生計，尋求無助，始不得已暫時逃亡，藉打工以支撐家庭經濟負擔，原判決竟量處有期徒刑十月，顯較其他類似案件為重，復未說明其量刑評價之理由，判決理由自有未備，為此提起第三審上訴云云。
三、本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○無故離去職役逾三十日，處有期徒刑十月，駁回被告在第二審之上訴，係以：被告於九十七年五月五日上午八時，自馬祖駐地休假離營返臺，應於同年月十九日下午六時前返營收假，詎其因感情糾紛，逾假未歸，無故離去職役逾三十日，期間匿居臺北縣中和市○○○市○○○路咖啡廳內，嗣經發布通緝後，始於同年七月二十日晚間八時三十分許，在臺北縣新店市七張捷運站出口處，為板橋憲兵隊人員緝獲之事實，業據被告供承：因女友變心之私人感情因素，致一時無法控制自己情緒，而逾假未歸，逃亡期間，都匿居於中、永和一帶網咖，靠積蓄及朋友所償還之款項維生，逃亡期間未與軍中長官及家人聯繫，於九十七年七月二十日晚間八時三十分許，與友人相約在臺北縣新店市七張捷運站見面時，被憲兵隊人員查獲等語不諱（見偵緝卷第十、十一、二十三頁，聲羈卷訊問筆錄，地方軍事法院卷第七、二十三、三十八頁），並經證人即該管連長 林鈞彬 上尉於偵查中證述：被告逾假未歸後，即無法以手機聯絡被告，經與被告伯父 何來成 聯繫，亦不知被告下落等情屬實，且有離營通報、通緝書、被告赴台申請表、休假實施計劃表在卷可稽，足證被告自白無故離去職役與事實相符。並審酌被告因與女友感情生變，竟棄己身兵役於不顧，率爾離去職役，影響部隊各項訓練及任務遂行，法紀觀念淡薄，惟念被告教育程度僅國中肄業，智識程度及自我約束能力較低，父母又行蹤不明，與伯父相依為命，家庭狀況不佳，且到案後坦承犯行，態度良好，深表悔悟等一切情狀，認公訴人請求量處有期徒刑一年二月尚嫌過重，爰量處有期徒刑十月。是本件原判決維持第一審論處被告罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或理由不備等違法之情事。且刑罰之量定，為法律所賦予事實審法院得為自由裁量之事項，若未逾越法定刑度，或濫用權限之情形，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院八十四年台上字第五六二號判決參照），如上所述，本件原判決業已詳為審酌被告犯罪之動機、所生之危害、教育程度、家庭狀況及犯後態度等一切情狀，僅酌處有期徒刑十月，難謂有何濫用裁量權，或量刑過重之情形。上訴意旨未依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，徒憑自己說詞與己見，對原判決已明白論斷之事項，任意指摘原審判決審酌量刑之理由不備，有不適用法則之違法，自與法律規定得為法律審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國98年1月9日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官許永煌法官曾家貽以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖素花中華民國98年1月9日