裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第355號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告莊傑智指定辯護人劉興文律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第895、2515、2516號、101年度毒偵字第495、662號、101年度少連偵字第27號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；扣案如附表四、附表五編號5、附表六編號4-7所示之物均沒收。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表五編號6所示之物均沒收。又犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四、附表五、附表六編號1-8所示之物均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年12月6日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1610號為不起訴處分確定。詎其仍未能戒除毒癮，分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，(一)於101年1月
23日11時許，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○號之住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。(二)又於同年4月5日11時許，在嘉義市○○街○○○巷○○○號501室租處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、甲○○明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，非經許可，不得持有。竟仍於101年3月中旬某日，在嘉義市○○街○○○巷○○○號501室租處，自 簡常茗 (綽號眼鏡)取得具有殺傷力之制式子彈1顆（口徑0.22吋）、非制式子彈5顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9±0.5ｍｍ金屬彈頭而成）及非制式子彈1顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9ｍｍ金屬彈頭而成），旋將之藏置於上開租處，未經許可而持有上開子彈。
三、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳町 翼、 羅子學 、綽號「紅毛」及「肉粽」之成年男子等人共4次（各次販賣之時間、地點及方式，詳如附表一所示）。又於101年4月18日7時許，意圖營利，基於販賣故意，在嘉義市耐斯百貨附近某處，自綽號「 三郎 」之成年男子，以約新臺幣（下同）4萬元之代價，販入甲基安非他命40包（合計驗餘淨重24.7公克）擬伺機兜售。
四、甲○○為成年人，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，轉讓甲基安非他命予陳 町翼 、 王登玉 及少年張○媗(民國00年0月生，姓名年籍詳卷)等人共5次（各次轉讓之時間及地點，詳如附表二所示，各次轉讓之重量，均未達純質淨重10公克）。
五、甲○○為成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓愷他命之犯意，轉讓愷他命予羅子學及少年張○媗等人各1次（各次轉讓之時間及地點，詳如附表三所示，各次轉讓之重量，均未達純質淨重20公克）。
六、警方於100年9月21日20時許，在嘉義縣○○鄉○○路○○○號羅馬汽車旅館616號房臨檢時，經在場之人同意後搜索，並當場扣得如附表四所示之物；嗣警方於101年4月5日14時許，在嘉義市○區○○街○○○巷○○○號4樓查訪時，查獲羅子學持有甲基安非他命，並於同日14時10分許，經甲○○同意，搜索其位在嘉義市○區○○街○○○巷○○○號501室租屋處，當場扣得如附表五所示之物；警方又於101年4月19日，在嘉義市○區○○○街○○號3樓302室甲○○租屋處查訪時，經其同意，在身上及租屋處當場扣得如附表六所示之物。
七、案經嘉義市政府警察局移送、嘉義市政府警察局第一分局、嘉義縣警察局 朴子 、中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之
5分別定有明文。經查，檢察官、被告甲○○及辯護人，對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、犯罪事實一部分：訊據被告甲○○對於在前揭時、地分別有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，坦承不諱，就犯罪事實一(一)部分並有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、長榮大學確認報告，犯罪事實一(二)部分復有尿液送驗姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽(警D卷第1-2頁、偵C2卷第21-22頁)，且有扣得如附表四、附表五編號
5、附表六編號4-7所示之第二級毒品甲基安非他命及施用毒品之器具等可佐，是被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信，被告此部分犯行亦堪認定。
二、犯罪事實二部分：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱，並有搜索同意書、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案子彈照片1張在卷可稽(見警B卷第19-25頁)；又扣案如附表五編號6所示之子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以檢視法、試射法，就送鑑子彈7顆，鑑定結果為：(一)子彈1顆，係口徑0.22吋制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。(二)子彈5顆，均認係非制式子彈，由金屬殼組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。(三)子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年4月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙及扣案子彈照片6張存卷足憑(見偵C1卷第23、25頁)，是扣案子彈，均具殺傷力，應堪認定。被告此部分之任意性自白核與事實相符，堪予採信，被告此部分犯行應堪認定。
三、犯罪事實三、四、五部分：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，且有附表一、二、三證據名稱欄所載之各項證據可資佐證，被告所為不利於己之自白，應堪採信。按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告所為如附表一編號1、3、4所示各次販賣毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命及愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。況被告於警詢時，亦自承以9000元代價販入之3.75公克甲基安非他命，可以販售13000元等語(見警C卷第6頁背面)，更足徵被告於為附表一所示之各次販賣毒品之犯行，確有營利之意圖及行為。從而，被告就附表一編號1-4部分，均係基於營利之犯意而販賣第二級毒品；就附表一編號5部分，係基於營利販賣之意圖而販入第二級毒品，應無疑義。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
五、按：⑴第二級毒品甲基安非他命成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規之禁藥。又按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，藥事法第83條第1項係於95年5月30日修正公布，同年7月1日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定，加重其刑至二分之一之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。⑵我國對於毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」規範之，並依該條例第2條第4項規定，就醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另訂「管制藥品管理條例」為之，是合於醫藥與科學上需用者始為管制藥品，參照該條例第16條規定，機構、業者須依照「管制藥品管理條例暨其施行細則」之規定，取得相關證照後，始得從事管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買、使用等業務。次按藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗而有下列所述情形之一者：1.未經核准，擅自製造者；2.所含有效成分之名稱，與核准不符者；將他人產品抽換或摻雜者；4.塗改或更換有效期間之標示者」，藥事法第20條定有明文。而所謂「製造」藥品，應將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關資料連同標籤仿單乃樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造，未經核准擅自製造，即為偽藥，又所謂製造之「藥品」，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言。再按愷他命(Ketamine）是經行政院分別於91年1月23日依毒品危害防制條例第2條第3項，及於91年2月8日依管制藥品管理條例第3條第2項之規定，公告為第三級毒品與第三級管制藥品（惟尚非藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥），而依行政院衛生署藥品許可證登記資料，核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑（參見行政院衛生署食品藥物管理局100年11月1日FDA藥字第0000000000號、101年1月3日FDA管字第0000000000號函、101年2月6日FDA管字第0000000000號函）。是綜前說明，未經許可，擅自製造合於醫藥與科學上需用之愷他命，始屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，否則僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。⑶按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之。經查：⑴被告於本案所轉讓之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之數量，依據各該證人之證述內容及卷內證據資料，並無積極證據足資認定所轉讓毒品淨重各已達到上開加重其刑之重量，揆諸罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之純質淨重，均未達上開規定之加重標準。⑵又本案被告行為時為成年人，張○媗為未滿18歲之未成年人， 有渠 等個人基本資料查詢結果附卷可佐，被告對未成年人張○媗轉讓第二級毒品，應依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑至2分之1；另藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之罪之法定本刑為輕，依「重法優於輕法」之法理，被告所為轉讓甲基安非他命予張○媗之行為，應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定處斷。⑶本件被告轉讓予羅子學及張○媗之愷他命，於查獲時均呈現粉末狀之型態(見警B卷第26頁、警E卷第28頁)，再參酌證人羅子學及張○媗均自承其施用愷他命之方式，是將其加入香煙內施用等情（見警B卷第8頁背面、警E卷第13頁），則被告轉讓予羅子學及張○媗施用之愷他命應為粉末狀，而非液體注射劑類之物等情，應堪認定，則其轉讓之愷他命並無證據足以證明係合於醫藥或科學上需用之藥品，揆之前揭說明，自非偽藥。準此，本件被告前後轉讓之愷他命既非公告禁止使用之禁藥，亦非偽藥，而為毒品危害防制條例規定之第三級毒品無訛，自應依毒品危害防制條例規定論處。
六、故核被告所為，犯罪事實一(一)、(二)部分，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項，施用第二級毒品罪；犯罪事實二部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪；犯罪事實三如附表一所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實四如附表二編號1-3所示部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，附表二編號4-5所示部分，均係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪；犯罪事實五如附表三編號1部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，附表三編號2部分，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時持有之違禁物，客體種類相同（同為手槍、同為子彈，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數支子彈、數個槍枝之主要組成零件）仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題，除非同時持有2種以上不同種類之違禁物客體（如同時持有手槍及子彈，或手槍及槍枝之主要組成零件），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之問題，從而，被告同時持有扣案如附表五編號6所示子彈7顆，雖持有之子彈有複數，然參諸前開說明，仍僅成立單純一罪。又被告上揭犯行中，分別持有甲基安非他命之低度行為，應分別為施用、販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪(至被告雖因轉讓持有第三級毒品愷他命，惟尚無證據可證明被告持有愷他命之純質淨重達20公克，附此敘明)。被告上開分別施用第二級毒品2次、販賣第二級毒品5次、轉讓禁藥3次、轉讓第三級毒品1次、成年人對未成年人轉讓第二級毒品2次、成年人對未成年人轉讓第三級毒品1次，及未經許可持有子彈之犯行，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
七、減刑事由：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第1項、第2項分別定有明文，而該條第1項規定乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祗須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；第2項規定則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述2項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。經查，被告就犯罪事實三如附表一所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命部分、犯罪事實五如附表三編號1所示轉讓第三級毒品部分，均於偵查及審判中自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰就各該部分依該條項之規定減輕其刑。次查，被告就犯罪事實一(二)、犯罪事實三如附表一編號2部分，供出其上手為 徐鈺芬 ，嗣後亦因此查獲另案被告徐鈺芬販賣毒品之犯行，此有嘉義市政府警察局101年7月9日嘉市警刑大偵一字第0000000
000號函及所附之刑事案件移送書、台灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第2269號起訴書在卷可依，從而，被告上述施用毒品及販賣毒品犯行，即應有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲減刑之適用，被告此部份之犯行，同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
(二)第按，成年人對未成年人犯前3條之罪（以強暴或其他非法之方法使人施用毒品罪、引誘他人施用毒品罪、轉讓毒品罪）者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，同條例第9條亦有規範。細繹上開毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕或免除其刑之規定，並未涵蓋同條例第9條成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，且觀之毒品危害防制條例第9條之文義，該條之罪係成年人使未成年人施用或接近毒品，嚴重影響未成年人之身心發展，是立法者就犯罪類型變更之個別犯罪行為，特別規定予以加重處罰，而與同條例第8條之轉讓毒品罪區隔，成立另一獨立之罪名，是依明示其一，排除其他之法理，應認立法者既已明示僅限於上開條文所示之罪名始有前開減輕或免除其刑之適用，則於被告犯同條例第9條之罪之情形，縱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，或於偵查及審判中均自白，亦不得依前開第17條第1項、第2項之規定，減輕或免除其刑。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，及於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，自無割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第1項及第2項等規定減輕其刑之餘地。是查，被告就犯罪事實四如附表二、犯罪事實五如附表三編號1所載之各該次犯行，縱有於偵查中及本院審理中均自白犯罪，然依上開說明，仍無適用上開條例第17條第2項規定，而減輕被告之刑，併予敘明。
(三)次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，此有最高法院95年度台上字第5130號判決意旨足資參照。經查：被告於101年4月5日為警查獲後即自白持有如附表五編號6所示之子彈7顆，並供出上開子彈係綽號為「眼鏡」之人因積欠債務，而將子彈作為抵押之用，復經警查獲綽號為「眼鏡」之簡常茗，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起公訴，此有嘉義市政府警察局上開函文及所附之刑事案件移送書、台灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第2525號起訴書在卷可憑，則該子彈既尚在被告持有中即被查獲，只有來源而無去向，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告所為已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段得減刑之要件，爰依法減輕其刑。
(四)末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：被告所犯如犯罪事實欄三、四、五所示販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪、轉讓第三級毒品罪、成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪及轉讓第三級毒品罪，所販賣甲基安非他命或愷他命之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，且所得亦非甚多，惟被告所犯上開罪名，其中以販賣第二級毒品罪之處罰最重，而其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
八、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及科刑紀錄，竟再犯本案各次施用毒品犯行，顯見其欠缺戒絕毒癮之決心，且無視於毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，其行為殊值非難，明知甲基安非他命、愷他命均係戕害他人身心之毒品，無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，且有轉讓毒品與未成年人之情形，惡性非輕，及明知未經許可不得非法持有子彈，仍為持有行為，犯罪之動機可議，惟兼衡酌施用毒品者具有相當程度之成癮性及心理依賴，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，被告持有之具殺傷力子彈數量僅7顆，並未持以犯罪，對社會治安雖存有潛在之危險，然尚未造成實害，並兼衡酌被告就販賣第二級毒品犯行、轉讓禁藥、轉讓第二級毒品及轉讓第三級毒品犯行均能坦承不諱，已知悔悟，此外被告本案販賣第二級毒品犯行均屬小額交易，轉讓之毒品數量非鉅，其犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，對被告量處如主文所示之刑，且就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑。
九、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。復按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照。
又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。經查：
(一)扣案附表四所示之物，附表五編號5之吸食器6組、附表六編號4-7之打火機1只、吸食器1組、玻璃球3個及玻璃吹管10支，均係被告所有，作為施用第二級毒品甲基安非命之用，業據被告於本院審理時供承不諱，並有證人 趙茂昌 、 陳町翼 及王登玉於警詢中供述甚明（見本院卷二第27頁、警A卷第11、18、23頁)，自應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於犯罪事實一(二)所示施用第二級毒品罪項下諭知沒收。
(二)扣案附表五編號1、3、4、7，附表六編號3、8所示之物，係被告所有，係被告於101年3月30日販入之毒品與同年4月5日販賣毒品時作為聯絡、秤重分裝及包裝毒品之用，業據被告於偵查中及本院審理時供承在案，並有證人徐鈺芬警詢時之證述(見偵C1卷第14頁、本院卷二第27頁、警C卷第10頁背面)，自應依毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之規定，於犯罪事實三如附表一編號2所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收。
(三)扣案附表六編號1所示之物，係被告所有，且為被告基於營利販賣之意圖，販入之第二級毒品甲基安非他命，伺機販售牟利所用，業據被告於本院審理時供述明確(見本院卷二第
27頁)，自應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於犯罪事實三附表一編號5所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收。
(四)扣案附表六編號2所示之物，係被告所有，且為被告販賣或販入第二級毒品甲基安非他命時，作為聯絡之用，業據被告於本院警詢及偵查中自陳明確，並有證人張○媗之警詢筆錄可佐(見警E卷第14頁、偵E卷第24頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於犯罪事實三如附表一編號3、4、5所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收。
(五)扣案附表五編號2之愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓，本案犯罪事實五如附表三編號1所載被告轉讓愷他命之行為既已構成犯罪，上開扣案物即屬不受法律保護之違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款之規定，於犯罪事實五如附表三編號1所示轉讓第三級毒品罪項下宣告沒收。
(六)犯罪事實三如附表一編號1、3、4所示販賣第二級毒品3次所得之金額均為1000元，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因上開犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別予以諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應各以其之財產抵償之。至於犯罪事實三如附表一編號2部分，係以被告之前積欠羅子學之債務抵銷，被告就該2500元部分僅獲得抵銷債務之利益，並未實際取得財物，就該部分無庸併予宣告沒收
(七)扣案如附表五編號6所示之子彈，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之採樣試射子彈4顆，經試射結果，固均認具殺傷力，惟業因鑑定試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，並非違禁物，爰不併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第3項、第9條、第10條第2項、第
17條、第18條第1項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第4項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務中華民國101年10月25日
刑事第五庭審判長法官林坤志
法官黃鏡芳法官林新益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月25日
書記官洪敏芳附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第3項、第9條、第10條第2項槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項藥事法第83條第1項附表一：販賣第二級毒品甲基安非他命┌──┬────────────┬────────────┬──────────┐│編號│犯罪事實│證據名稱│主文│├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│1│甲○○於100年9月15日某時│①被告於偵查及本院之自白│甲○○販賣第二級毒品│││，在嘉義縣○○鄉○○路│(偵B卷第36頁)。│，處有期徒刑參年捌月│││201號羅馬汽車旅館之616號│②證人陳町翼之警詢筆錄(│。未扣案之販賣第二級│││房內，以1000元之代價，販│警A卷第18頁、偵A卷第60│毒品所得新臺幣壹仟元│││賣1000元之第二級毒品甲基│頁)。│沒收，如全部或一部不│││安非他命予1小包予陳町翼│③指認犯罪嫌疑人紀錄表(│能沒收時，以其財產抵│││。│警A卷第52-53頁)│償之。││││④被告與陳町翼之通聯記錄│││││(偵A卷第13頁)。││├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│2│甲○○於101年3月30日20│①被告於偵查及本院之自白│甲○○販賣第二級毒品│││時許在嘉義市○○街○○○巷│(警B卷第1頁背面、第3頁)│，處有期徒刑壹年捌月│││4之2號501室，以4萬元之代│。│。扣案如附表五編號1│││價向徐鈺芬販入重量約18公│②徐鈺芬之警詢筆錄(警B第│、3、4、7，附表六編│││克之第二級毒品甲基安非他│13頁背面)│號3、8所示之物均沒收│││命。於同年4月5日13時許，│③羅子學之警詢筆錄(警B卷│。│││在前揭租屋處，以2500元之│第10頁背面)。││││代價，販賣第二級毒品甲基│④扣案甲基安非他命44包及││││安非他命2小包(含袋重共計│高雄市立凱旋醫院濫用藥物││││約0.99公克)予羅子學，作│成品檢驗鑑定書(偵B卷第22││││為抵銷積欠羅子學之債務。│-30頁)。│││││⑤扣案0000000000號行動電│││││話(含SIM卡)1支。││├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│3│甲○○以其所有門號098360│①被告於偵查及本院之自白│甲○○販賣第二級毒品│││9561號行動電話為聯絡工具│(偵B卷第36頁)。│，處有期徒刑參年捌月│││，於101年4月17日18時30分│②張○媗之警詢筆錄(警E卷│。扣案如附表六編號2│││許在嘉義市○○○○路旁，│第13頁)。│所示之物沒收；未扣案│││以1000元之代價，販賣第二│③扣案0000000000號行動電│之販賣第二級毒品所得│││級毒品甲基安非他命1小包│話(含SIM卡)1支。│新臺幣壹仟元沒收，如│││予年籍、姓名不詳綽號「紅││全部或一部不能沒收時│││毛」之成年男子。││，以其財產抵償之。│├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│4│甲○○以其所有門號098360│①被告於偵查及本院之自白│甲○○販賣第二級毒品│││9561號行動電話為聯絡工具│(偵B卷第36頁)。│，處有期徒刑參年捌月│││，於101年4月17日18時30分│②張○媗之警詢筆錄(警E卷│。扣案如附表六編號2│││許在嘉義市○○○○路旁，│第13頁)。│所示之物沒收；未扣案│││以1000元之代價，販賣第二│③扣案0000000000號行動電│之販賣第二級毒品所得│││級毒品甲基安非他命1小包│話(含SIM卡)1支。│新臺幣壹仟元沒收，如│││予年籍、姓名不詳綽號「肉││全部或一部不能沒收時│││粽」之成年男子。││，以其財產抵償之。│├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│5│甲○○基於販入第二級毒品│①被告於偵查及本院之自白│甲○○販賣第二級毒品│││甲基安非他命予以轉售而販│(偵B卷第36頁)。│，處有期徒刑參年捌月│││賣營利之意圖，於101年4月│②扣案甲基安非他命40小包│。扣案如附表六編號1│││18日7時許在嘉義市耐斯百│及高雄市立凱旋醫院濫用藥│、2所示之物均沒收。│││貨附近某處，向真實姓名、│物成品檢驗鑑定書(本院卷││││年籍不詳綽號「三郎」之成│一第72-73頁)。││││年男子，以新臺幣4萬元代│││││價販入安非他命40小包(驗│││││餘淨重為24.7公克)。│││└──┴────────────┴────────────┴──────────┘附表二：轉讓禁藥/第二級毒品甲基安非他命┌──┬────────────┬────────────┬──────────┐│編號│犯罪事實│證據名稱│主文│├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│1│甲○○於100年9月15日20時│①被告於偵查及本院之自白│甲○○犯轉讓禁藥罪，│││許，在嘉義縣水上鄉柳林村│(偵B卷第35頁)。│處有期徒刑陸月。│││ 柳子林 201號之羅馬汽車旅│②陳町翼之警詢及偵查筆錄││││館616號房內，轉讓不詳重│(警A卷第18頁、偵A卷第60││││量之禁藥甲基安非他命予陳│頁)。││││町翼。│③指認犯罪嫌疑人紀錄表(│││││警A卷第52-53頁)││├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│2│甲○○於100年9月21日晚間│①被告於偵查及本院之自白│甲○○犯轉讓禁藥罪，│││，在嘉義縣水上鄉 柳林村柳 │(偵B卷第35頁)。│處有期徒刑陸月。│││子林201號之羅馬汽車旅館│②陳町翼之警詢及偵查筆錄││││616號房內，轉讓重量不詳│述(警A卷第18頁、偵A卷第6││││之禁藥甲基安非他命予陳町│0頁)。││││翼。│③指認犯罪嫌疑人紀錄表(│││││警A卷第52-53頁)。│││││④陳町翼之尿液檢驗報告(│││││警A卷第58頁)。│││││⑤扣案禁藥甲基安非他命│││││11包及高雄市立凱旋醫院濫│││││用藥物成品檢驗鑑定書(警A│││││卷第44-45頁)。││├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│3│甲○○於100年9月21日19時│①被告於偵查及本院之自白│甲○○犯轉讓禁藥罪，│││許，在嘉義縣水上鄉柳林村│(偵B卷第36頁)。│處有期徒刑陸月。│││柳子林201號之羅馬汽車旅│②王登玉之警詢筆錄(警A卷││││館616號房內，轉讓重量不│第24頁)。││││詳之禁藥甲基安非他命予王│③王登玉枝尿液檢驗報告(││││登玉。│警A卷第59頁)。│││││⑤扣案禁藥甲基安非他命│││││11包及高雄市立凱旋醫院濫│││││用藥物成品檢驗鑑定書(警A│││││卷第44-45頁)。││├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│4│甲○○於101年4月17日15時│①被告於偵查及本院之自白│甲○○成年人對未成年│││許，在嘉義市○○街○○○巷4│(偵B卷第36頁、偵E卷第22│人犯轉讓第二級毒品罪│││之2號501室租屋處，轉讓重│頁)。│，處有期徒刑拾月。│││量不詳知第二級毒品甲基安│②張○媗之警詢筆錄(警E卷││││非他命予少年張Ｏ媗。│第13頁)。││├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│5│甲○○於101年4月19日凌晨│①被告於偵查及本院之自白│甲○○成年人對未成年│││1時許，在嘉義市○○街220│(偵B卷第36頁、偵E卷第22│人犯轉讓第二級毒品罪│││巷4之2號501室租屋處，轉│頁)。│，處有期徒刑拾月。│││讓重量不詳之第二級毒品甲│②張○媗之警詢筆錄(警E卷││││基安非他命予少年張Ｏ媗。│第13頁)。│││││③扣案第二級毒品甲基安非│││││他命40包及高雄市立凱旋醫│││││院濫用藥物成品檢驗鑑定書│││││(本院卷一第72-73頁)。││└──┴────────────┴────────────┴──────────┘附表三：轉讓第三級毒品愷他命┌──┬────────────┬────────────┬──────────┐│編號│犯罪事實│證據名稱│主文│├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│1│甲○○於101年4月5日13時│①被告偵查及本院中之自白│甲○○犯轉讓轉讓第三│││許，在嘉義市○○街○○○巷4│(偵B卷第36頁)。│級毒品罪，處有期徒刑│││之2號501室租屋處，轉讓第│②羅子學之警詢筆錄(警B卷│肆月。扣案如附表五編│││三級毒品愷他命1小包(含袋│第10頁背面)。│號2所示之物沒收。│││重約0.57公克)予羅子學。│③扣案第三級毒品愷他命8│││││包及高雄市立凱旋醫院濫用│││││藥物成品檢驗鑑定書(偵B卷│││││第21-31頁)。││├──┼────────────┼────────────┼──────────┤│2│甲○○於101年4月17日15時│①被告偵查及本院中之自白│甲○○成年人對未成年│││30分許，在嘉義市○○街22│(偵E卷第20頁)。│人犯轉讓第三級毒品罪│││0巷4之2號501室租屋處，轉│②張○媗之警詢筆錄(警E卷│，處有期徒刑陸月。│││讓重量不詳之第三級毒品愷│第13頁)。││││他命予少年張Ｏ媗。│││└──┴────────────┴────────────┴──────────┘附表四：100年9月21日扣押之物┌──┬───────┬────────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│沒收與否│├──┼───────┼────────────┼────────┤│1│甲基安非他命│11小包(驗後淨重合計6.4公│是││││克)││├──┼───────┼────────────┼────────┤│2│玻璃瓶│3瓶│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│3│玻璃球│4只│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│4│燒玻璃球條管│4支│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│5│裝用毒品之香菸│1包│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│6│鐵盒│2盒│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│7│夾鏈袋│10小包│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│8│研磨器│1組│是│└──┴───────┴────────────┴────────┘附表五：101年4月5日扣押之物┌──┬───────┬────────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│沒收與否│├──┼───────┼────────────┼────────┤│1│甲基安非他命│44包(驗後淨重合計20.85公│是││││克)││├──┼───────┼────────────┼────────┤│2│愷他命│8包(驗後淨重合計19.832克│是││││)││├──┼───────┼────────────┼────────┤│3│分裝夾鏈袋│3包│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│4│電子磅秤│2台│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│5│吸食器│6組│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│6│子彈│①口徑0.22吋之制式子彈，│是(已試射之4顆子││││1顆(試射，可擊發，具殺傷│彈，所留之彈頭及││││力)。│彈殼部分，不沒收││││②由金屬殼組合直徑8.9mm│，故②之非制式子││││±0.5mm金屬彈頭組合而成│彈3顆沒收)││││，5顆(採樣2顆，試射，可│││││擊發，具殺傷力)。│││││③由金屬殼組合直徑8.9mm│││││金屬彈頭組合而成，1顆(│││││試射，可擊發，具殺傷力)│││││。││├──┼───────┼────────────┼────────┤│7│LG牌手機│1支│是(含該門號SIM卡│││(0000000000)││)│└──┴───────┴────────────┴────────┘附表六：101年4月19日扣押之物┌──┬───────┬────────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│沒收與否│├──┼───────┼────────────┼────────┤│1│甲基安非他命│40小包（驗後淨重共計重│是││││24.7公克）│││││││├──┼───────┼────────────┼────────┤│2│SAMSUNG牌門號│1支│是(含該門號SIM卡│││0000000000手機││)│├──┼───────┼────────────┼────────┤│3│電子磅秤│2台│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│4│打火機│1只│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│5│安非他命吸食器│1組│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│6│玻璃球│3個│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│7│玻璃吹管│10支│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│8│空夾鏈袋│1700個│是│├──┼───────┼────────────┼────────┤│9│愷他命│3小包│否(業經沒入)││││││├──┼───────┼────────────┼────────┤│10│Benten牌門號│1支│否(與本案無關)│││0000000000手機│││└──┴───────┴────────────┴────────┘卷宗目錄：
(一) 嘉朴 警偵字第0000000000號（警卷A）
(二)101年度偵字第895號（偵卷A）
(三)嘉市警刑偵一字第0000000000號（警卷B）
(四)101年度偵字第2515號（偵卷B）
(五)嘉市警刑偵一字第0000000000號（警卷C）
(六)101年度偵字第2516號（偵卷C1）
(七)嘉市警刑偵一字第0000000000號（警卷C影卷）
(八)101年度偵字第495號（偵卷C2）
(九)嘉中警偵字第0000000000號（警卷D）
(十)101年度毒偵字第662號（偵卷D）
(十一)嘉市警一偵字第0000000000號（警卷E）
(十二)101少連偵字第27號（偵卷E）