裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院109年原上易字第23號刑事判決
裁判日期：民國109年09月10日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度原上易字第23號上訴人即被告洪 許宏華 選任辯護人 彭煥華 律師
賴雨柔 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國109年4月30日109年度原易字第1號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3991號），提起上訴，本院判決如下：
主文
㈠、原判決撤銷。
㈡、 洪許宏華 犯侵占罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，未扣案之犯罪所得新臺幣255,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、關於合會的緣起、內容等：
㈠、洪許宏華於民國（下同）105年9月25日起自任會首召集民間合會，邀請含 白玉琴 、 李曼琪 、 葉怡蘭 （李曼琪、葉怡蘭出資各半共組1會）及其他不詳成年人等參加（以下稱系爭合會）。
㈡、原始會員連同會首共計26「名」（部分會員1人2會，故未達26人；嗣於合會進行期間另加入不詳成年會員2名，即計有28名）。
㈢、每月開標1次，會期從105年9月25日起（起會），每會金額為新臺幣（下同）2萬元，標息採內標制【即已得標死會會員每月繳納2萬元會款，尚未得標活會會員每月繳納2萬元扣除得標金額之會款，底標為1,500元】，並於每月25日在花蓮縣○○鄉○○村0鄰○○000號「○○民宿」（即洪許宏華的戶籍地，以下稱「系爭開標處」）開標1次。
㈣、各會員應於開標日起3日內繳納會款與會首，並由會首將她所收得當期活會、死會會員所繳會款總額，悉數轉交與當期得標者。
二、關於本案的犯罪行為：白玉琴於107年9月間，在系爭開標處，以7,000元得標後，洪許宏華竟意圖為自己不法所有，基於侵占犯意，將其他死會會員所繳交屬得標會員白玉琴所有會款46萬元（即107年9月前，已得標的23會死會會員〈105年10、11、12月，106年1至12月，107年1至8月，即於107年9月前，計已開標23次【不含起會】〉，每會2萬元，計46萬元），均予侵占入己，而未轉交與白玉琴。
三、案經白玉琴、李曼琪、葉怡蘭訴由臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：
㈠、關於供述證據部分：被告及他的選任辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第111頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑的證據及其認定的理由㈠（被告應為系爭合會的會首）：
㈠、關於互助會保證書（他卷第8頁，告訴人李曼琪提出〈原審卷第110頁〉）部分：
１、這紙互助會保證書為被告所書寫乙節，業據被告供明在卷（本院卷第111頁），這紙互助會保證書上明確記載：「會首：許宏華（即被告）」，可見，依被告親自書寫的互助會保證書，也自承她即為系爭合會的會首。
２、他卷第8頁告訴人李曼琪所提出互助會保證書，與告訴人白玉琴於原審庭呈互助會保證書（原審卷第128頁右下角部分），亦同記載會首即為被告。所以互核他卷第8頁、原審卷第128頁這2紙書證（即告訴人李曼琪、白玉琴2人分別提出的互助會保證書），應也足以推認，被告應為系爭合會的會首。
㈡、關於告訴人等的陳述部分：
１、關於告訴人白玉琴部分：
⑴、108年8月12日警詢時陳稱：（問：請詳述你於何時、何地遭
洪許宏華詐欺？洪許宏華以何方式詐欺？）我在105年9月初，洪許宏華打電話給我，問我要不要加入他主持的互助會，一會新臺幣2萬元，內標、底標1,500元，會員26人（含會頭）……（警卷第16頁）。
⑵、108年10月8日偵訊另稱：（問：妳跟被告洪許宏華的會？）有。我跟了一會2萬元，是內標（偵卷第9頁）。
⑶、原審109年4月9日審理時陳稱：（問：被告有無邀請你加入
合會？何時邀請妳入會？）……這1次是105年9月，前1次是103年左右；（問：被告有無告訴你〈註：誤植為「人」〉會首是誰？）有，是被告本人；（問：被告是否有說過會首不是她？）沒有，會首是被告本人，互助單都是被告寫的，簽名也是被告，我的認知是被告是會首，被告有給我們會單；（問：標會是被告主持的嗎？）是被告本人主持的；（問：會跟被告合會的原因？）因為前一次我有跟被告的會並順利結束，前一次我是標到很後面的會；（問：那一次招合會的會首也是被告嗎？誰來收錢？）是，每次開標後都是被告本人來收錢；（問：妳是信賴被告，是認為她起的會很穩才會加入？）是，因為被告第一次起的會很穩，所以被告再次邀我，我才會答應（原審卷第108頁至第109頁、第112頁至第113頁）。
２、關於告訴人李曼琪部分：
⑴、108年8月12日警詢時陳稱：（問：你是否認識洪許宏華？與
他是何關係？）認識，是白玉琴介紹給我認識的，之前曾經跟過洪許宏華所起的1個兩年的互助會，沒想到第2個會就出狀況了，我跟他僅是互助會會頭跟會員的關係；（問：請詳述你於何時、何地遭洪許宏華詐欺？洪許宏華以何方式詐欺？）我在103年間有參加洪許宏華的一個會。結束後，在105年9月初，洪許宏華打電話給我，問我要不要繼續加入他主持的互助會，一會新臺幣2萬元，內標、底標1,500元，會員26人（含會頭）……所以我找葉怡蘭合夥參加1個會（各半），葉怡蘭同意後，我就答應洪許宏華要參加，後來我跟他約在○○鄉公所，把會頭頭一期2萬元交給他……；（問：互助會如何開標〈開標方式〉？）……洪許宏華則說其他會員都已經委託他代標，所有有投標權會員紙條由大家一起打開紙條確認標價，再宣布該期由何人以何標價得標；（問：你是否得知每期何人得標？）我沒問過，洪許宏華每次只宣布本期得標金額，都沒說得標者身分（警卷第21頁至第23頁）。
⑵、108年10月8日偵訊時陳稱：（問：妳跟被告洪許宏華的會？
）我曾跟她會，這次出問題是第二會；（問：標會的地點？）被告的娘家民宿（偵卷第14頁）。
⑶、原審109年4月9日審理時另陳稱：……都是被告過來收錢時，跟我說得標的金額是多少……（原審卷第114頁）。
３、關於告訴人葉怡蘭部分：
⑴、108年8月12日警詢時陳稱：（問：你是否認識洪許宏華？與
他是何關係？）我經由白玉琴的關係，知道這個人是互助會的會頭，因為李曼琪有參加洪許宏華的互助會，但李曼琪的能力不足以支付會款，所以才邀我每個月各出資新臺幣約1萬元參加1個會；（問：請詳述你於何時、何地遭洪許宏華詐欺？洪許宏華以何方式詐欺？）在105年9月初，李曼琪找我，問我要不要加入洪許宏華主持的互助會存錢。當時李曼琪告訴我一會新臺幣2萬元，內標、底標1,500元，會員26人（含會頭），當時李曼琪當時能力不足以支付會款，所以李曼琪找我合夥參加1個會（出資各半），我同意後，就以李曼琪的名義參加，但洪許宏華知道我跟李曼琪合資的情形，因為107年4月以前，洪許宏華都是到○○鄉公所來找我收會錢，107年5月以後，都在我位於○○村○○路我的店鋪一樓向我收會錢；（問：互助會如何開標〈開標方式〉？）因為洪許宏華的互助會開標時間都不固定，依他的時間狀況決定開標時間，現場會員分別將自己寫下標價的紙條摺好放在桌上，其他會員都沒出席。據洪許宏華自己說，其他會員都委託他（誤植為「委託委託他」）代標，所有有投標權會員紙條由大家一起打開紙條確認標價，再宣布該期由何人以何標價得標（警卷第27頁至第29頁）。
⑵、108年10月8日偵訊時陳稱：（問：妳跟被告洪許宏華的會？
）我跟半會，我跟李曼琪合夥一會；（問：標會的地點？）會頭的親戚（誤植為「威」）家，是一間民宿（偵卷第19頁）。
４、基於以下的理由，應認告訴人3人的陳述應具有信用性：
⑴、告訴人3人的陳述內容與客觀證據即互助會保證書（他卷第8頁，原審卷第128頁）相符。
⑵、告訴人3人經分別訊（詢）問後，3人的陳述內容也整合相容。
⑶、告訴人3人與被告間並沒有仇恨與糾紛（警卷第16頁、第22
頁、第28頁），被告也供稱：（告訴人）三人都是我朋友，均無仇恨與糾紛（警卷第2頁），應該不會故意去設詞陷害被告。
⑷、被告主持系爭合會的開標，開標地點也在被告的戶籍地，並
向告訴人3人收取會款（這樣的行為，都是會首會做的行為），此等情況證據也可以擔保印證告訴人3人陳述的信用性。
５、被告固辯稱系爭合會是所謂的「 曾明發 」發起，實際上係「曾明發」任系爭合會的會首云云，但是：
⑴、依被告自承是她自己書寫的互助會會員證書（他卷第7頁，
本院卷第127頁），明確記載「曾明發」是系爭合會會員，而不是系爭合會會首，可見被告所辯與客觀證據不符，尚難遽加採信。
⑵、供述具有信用性的告訴人3人也一致陳稱：系爭合會的會首
就是被告。告訴人白玉琴於原審109年4月9日審理時另陳稱：（問：被告有無告訴你〈誤植為「人」〉會首是誰？）有，是被告本人；（問：被告是否有說過會首不是她？）沒有，會首是被告本人，互助單都是被告寫的，簽名也是被告，我的認知是被告是會首，被告有給我們會單；（問：妳有聽過被告提過曾明發這個人？）沒有；（被告問：妳跟會時，我有無跟你說這是朋友起的會？）沒有，妳騙人（原審卷第108頁至第109頁、第112頁至第113頁）。
⑶、依花蓮縣○○鄉調解委員會下述3次的調解內容（警卷第43
頁），被告也都沒有提到系爭合會是「曾明發」發起，並任會首，所以，被告此部分所辯，實難予以採信。
①、107年12月4日：目前（誤植為「日前」）因經濟壓力龐大，
有心無力，無多餘資金應付，俟往後若有資金收入將一一再行處理，還懇請大家於過年後給予一段充裕（3個月）時間沉澱心情，籌措與想盡辦法面對與處理。
②、108年3月4日：至今尚無能力完善處理資金問題，懇請再次
給予機會，我一定會盡力處理，是否可以研商那每一次得標利息可否以新台幣3仟元為利息基準（已得標24次*17,777元＋1*20,000元-會頭/共計428,000元-每一標尾會未得標主）算計？可否…。
③、108年5月15日：女兒有誠意表示先與大家商討可否每個會員
以2成方式辦理清償或結清作業，若可以的話，女兒承諾並於本月底前盡速辦理信用貸款作業，撥款後再行給付給各位，以完成結清作業？
⑷、被告固辯稱：她與曾明發是好朋友，認識大約有15年（警卷
第3頁，偵卷第33頁），但是被告迄今都無法指出曾明發的特徵、聯絡方式以供查證，僅輕描淡寫的指出：「他是我結拜姐姐 吳阿梅認 的哥哥，綽號『 阿源 』，住在○○鄉火車站附近」，「體壯戴眼鏡，其他特徵說不出來」（警卷第3頁），可見，被告與曾明發實際應該不是相當的熟識，或有相當深的交情，準此，被告辯稱：系爭合會實際是由曾明發擔任會首，她僅是代替他任名義上的會首，沒有得到好處云云，應難加以採信。
⑸、依被告所辯：她是代曾明發任系爭合會的會首，並將告訴人
白玉琴、李曼琪（含葉怡蘭部分）及 何春滿 的會款6萬元交給曾明發（警卷第3頁），但被告同時又辯稱：交給曾明發的錢並沒有收據（偵卷第32頁），準此，如果被告確係代曾明發擔任系爭合會的會首，且系爭合會從105年9月25日起（起會），就自同年10月起每月開標，直至107年9月間，期間告訴人白玉琴、李曼琪（含葉怡蘭部分）及何春滿繳交的會款合計應已達數十萬甚上百萬元，在這樣的情形下，被告豈會未要求曾明發簽寫收據？或釐清相關的責任？
⑹、依被告所辯：系爭合會的實際會首是曾明發，她也是被曾明
發拖累，如果是這樣的話，保全相關的證據向曾明發追償就非常的重要，準此，被告豈會隨意將她的手機重整，遺失2人的通訊軟體對話內容，以致日後難以向曾明發追償（警卷第3頁至第6頁）？
⑺、小結：被告此部分所辯，尚難加以採信。
三、認定犯罪事實所憑的證據及其認定的理由㈡：基於以下的情況證據，應可以推認：被告有向系爭合會的死會會員收取應繳交的死會會款：
㈠、系爭合會從105年10月到107年9月，計已開標24次乙節，業據被告於108年3月4日調解時供明在卷（警卷第43頁），107年9月前得標的會員，依系爭合會規則，於得標之後既應每月無條件繼續繳交2萬元死會會款給被告（嗣轉交給得標人），如此被告豈會不向這些死會會員收取會款？
㈡、被告於107年12月4日調解時說：目前（誤植為「日前」）因經濟壓力龐大，有心無力，無多餘資金應付；108年3月4日調解時另說：至今尚無能力完善處理資金問題（警卷第43頁）。可見，被告的經濟狀況不佳，在這樣的情形下，被告豈會不向系爭合會的死會會員收取死會會款？反而使得自己的經濟情況繼續惡化？
㈢、按因其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任，民法第709條之9第1項、第2項分別定有明文。準此，在系爭合會於107年10月之後，因故不能繼續進行的情況下，如被告未向已得標的死會會員收取會款，依上開民法規定，豈不是應由被告來連帶負責？可見，如認為被告有向系爭合會死會會員收取會款，應具有合理性、自然性。
㈣、系爭合會應是由被告擔任會首，被告辯稱係屬不實乙節（實質上是由曾明發擔任會首云云），業如前述，可見，被告係利用誆稱曾明發任系爭合會會首這樣不實之詞，藉詞來掩飾她有向系爭合會其餘死會會員收取死會會款這樣的事實。
四、認定犯罪事實所憑的證據及其認定的理由㈢（被告應有侵占告訴人白玉琴107年9月得標該次會款的犯意及行為）：
㈠、被告於告訴人白玉琴107年9月得標後，應有向其餘的死會會員收取會款乙節，已如前述。
㈡、按會員應於每期標會後3日內交付會款。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付，民法第709條之7第1項、第2項分別定有明文。依行政院、司法院會銜提案立法說明略為：收取會款交付於得標會員為會首之義務。前項已明定會員交付會款之期限為標會後3日，茲於第二項規定會首應於前條期限內代得標會員收取會款。收到之會款屬於「得標會員所有」。可見，被告收取的死會會款，就107年9月該次來說，應屬得標會員即告訴人白玉琴所有，也就是說：被告所收得的死會會款，應可以成為侵占罪的客體。
㈢、告訴人白玉琴於107年9月得標後，被告迄本院言辯終結之日，都還沒有將系爭合會死會會員的會款交給告訴人白玉琴，期間已達將近2年（查被告係於109年7月2日即原審判決有罪之後，才與告訴人白玉琴達成和解，賠償告訴人白玉琴20萬元，本院卷第121頁、第123頁、第167頁，應難認被告有將死會會員交付的會款交給告訴人白玉琴）。而且，依本院上開認定，系爭合會的會首應該就是被告，但被告反提出1個無法查證的「曾明發」，誆稱曾明發才是系爭合會的會首，藉此推卸責任，準此，被告如果沒有侵占的犯意及行為，為何她會作出不實之詞，以逃避自己應負的責任？
㈣、被告於107年12月4日調解時陳稱：目前（誤植為「日前」）因經濟壓力龐大（警卷第43頁）……，可見，被告於107年年底的時候，經濟狀況不佳，足證，於107年年底或再早一點的時候，被告因經濟問題，非無侵占的動機。
㈤、系爭合會的死會會款既由被告收取，且被告應也有收取，足見，被告應有侵占的機會及可能性，參以，如果被告沒有侵占的話，應該可以如數交付會款給107年9月的得標人即告訴人白玉琴，但她不僅迄今無法如數交付，反而一再陳稱經濟困難，尚無能力完善處理資金問題，足見，被告應係將告訴人白玉琴得標應取得的會款，易持有為所有挪作他用，才會導致無法如數交付會款給告訴人白玉琴。
五、法律的適用：
㈠、被告行為後，刑法第335條固於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，比較修正前、後法定刑度，實質上並沒有不同，不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法。
㈡、核被告所為，係犯刑法第335條第1項的普通侵占罪。
六、撤銷原判決的理由：
㈠、被告侵占的金額應為46萬元，應審認定為50萬6千元，尚有未洽。
㈡、被告到了本院審理時，與告訴人白玉琴業已達成和解，賠償20萬元，有同意和解書、收據可稽（本院卷第121頁、第123頁），並據告訴人白玉琴陳稱在稱（本院卷第167頁），原審沒收50萬1千元，尚有未洽（詳下述）。
七、刑的酌科：爰審酌被告的犯罪動機、手段、所生危害等犯情因子，及國中畢業智識程度，已婚、小孩均已成年、無需扶養家人、目前無業的家庭、經濟狀況（原審卷第118頁），已與告訴人白玉琴達成和解，賠償部分損害，告訴人白玉琴並表示願意原諒被告（本院卷第121頁、第123頁），及被告矢口否認犯行的犯後態度等一般情狀因子，爰量處如主文欄㈡所示之刑，並諭知易科罰金的折算標準。
八、沒收部分：
㈠、系爭合會係於105年9月25日開始，且系爭合會係每月開標1次乙節，有互助會會員證書可佐（他卷第7頁、第8頁，原審卷第127頁、第128頁），所以算到107年9月的話，應已開標24次（不含起會），又被告對於已開標24次乙節，也供認不諱（警卷第43頁）。所以，不算107年9月告訴人白玉琴得標該次，到107年9月份止，應已開標23次（不含起會），所以被告得向（並已向）死會的會員收取46萬元。
㈡、107年9月，告訴人白玉琴得標這次，被告並沒有向告訴人李曼琪、葉怡蘭2人收取會款乙節，業據她們2人陳稱在卷（警卷第22頁、第28頁）。
㈢、另外1名活會會員何春滿，不僅沒有直接證據，也沒有情況證據可以推認她有繳交107年9月該次的會款（從系爭合會自107年9月以後就沒有再繼續這1點來看，另參酌告訴人李曼琪、葉怡蘭2人的供詞〈原本當期要繳的會錢，因為發現洪許宏華異狀，她們2人當期就沒合資付會錢了，警卷第22頁、第28頁〉，反可以推認何春滿應該是沒有交付107年9月該月份的會款）。
㈣、從上開所述可以知道，被告的犯罪所得為46萬元。
㈤、但是：
１、被告在調解時，已給告訴人白玉琴5千元，業據告訴人白玉琴陳稱在卷（原審卷第110頁）。
２、109年7月2日被告與告訴人白玉琴和解後，已還給告訴人白玉琴20萬元乙節，也有同意和解書、收據（本院卷第121頁、第123頁）可參，並據告訴人白玉琴陳稱在卷（本院卷第167頁）。
㈥、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。所以，綜合上開所述，本案應沒收的犯罪所得應為255,000元（即460,000－5,000－200,000=255,000元）。
九、關於不另為無罪諭知部分，援引原審判決所載（本院卷第80頁至第82頁），不再贅述。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國109年9月10日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官張宏節法官林信旭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年9月10日
書記官秦巧穎附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。