裁判字號：最高法院98年台上字第3765號刑事判決
裁判日期：民國98年07月02日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三七六五號上訴人甲○○選任辯護人 解家源 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一０四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第三五六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪，處有期徒刑 伍年 陸月；固非無見。
惟查：（一）、證據之證明力，雖由法院本於職權判斷，然證據本身對於待證事實，依論理或經驗法則觀察，如不足為供證明之資料時，遽採為論罪之基礎，仍與採證法則有違。原判決認定上訴人為本件強盜之行為人，除依被害人 李宗鍵 之指認外，以上訴人被查獲時持有李宗鍵被強劫之身分證一張為補強證據。並認上訴人抗辯該身分證係 陳科全 提供友人 海棠 申報所得稅之用，因已申報遺失，無法用以報稅，將身分證帶在身上欲交還陳科全，未及交還即為警查獲云云為不可採。但查，李宗鍵指認上訴人，已在案發後約一年，其雖於第一審證稱在警局指認時，看到上訴人即一眼認出是歹徒，然亦稱不能百分百肯定（見一審卷第一二０、一四０頁）；復證陳當天有兩人行搶，都看不清楚，有看見兩人穿著之衣服，但沒有看到臉（見一審卷第二二七頁）；是尚難確認歹徒為何人。另李宗鍵一則證稱：因與歹徒有發生扭打，所以能指認上訴人；然又另稱當時與歹徒扭打時，動作很快，並沒有看到歹徒的樣子（見一審卷第一三九、一四二頁）；亦見矛盾，其指認是否可信，頗堪質疑。而認定犯罪事實應依憑證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有相當積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。上訴人於獲案之初即辯稱：該枚李宗鍵身分證是陳科全在其家中交予伊，作報稅之用，可有新台幣二千五百元之報酬，嗣因該身分證已報遺失不能報稅，帶在身上要交還陳科全等語（見偵查卷第一六頁）。而李宗鍵確於民國九十三年三月二十四日補領身分證，有其身分證異動資料一份在卷可按，足見其身分證已申報遺失無訛。又上訴人為警查獲後，依警察指示打電話予陳科全，假藉所交付證件申報所得稅案件已經辦好，要交付證件、回扣金為由，約定見面時地後，警察乃於九十四年二月十九日十三時四十六分許，在台中縣○○鄉○○路○段○○號前，於車號00-0000號自用小客車內查獲陳科全，經帶同陳科全至台中縣○○鄉○○路○段○○號陳科全住處搜索，查獲 張登富 駕照、身分證各正本一張（照片部分已剪掉）及 謝基富 駕照一張（其上照片非謝基富本人）等情；業據證人陳科全、張登富、謝基富及 徐信 一分別於警詢、偵審中證述屬實，並有照片四張（見偵卷第六八至七一頁）在卷足稽。參諸證人 陳君福 於第一、二審證稱：上訴人問伊有無可以當報稅人頭，印象中陳科全那邊好像有，伊就直接和甲○○去陳科全家中，陳科全在其家中有拿別人證件給甲○○一次，陳科全給甲○○二、三份影本，有沒有正本忘記了等語（見一審卷第二二三至二二六頁、原審卷第五０至五一頁背面），所證情節與上訴人所辯似無不符。是李宗鍵之指認及上訴人持有李宗鍵身分證之來源，是否足供證明犯罪之資料，尚堪研求。原判決採為論罪基礎，難謂與採證法則無違。
（二）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。惟為兼顧理論與實務，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；此乃關於證據能力之規定。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。原判決採用李宗鍵、 詹祺如 、陳君福、陳科全於偵查中所為陳述為斷罪證據。惟未敘明採用渠等在檢察官面前所為陳述之心證理由，洵有理由不備之違誤。（三）、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。李宗鍵曾陳明案發當日發現歹徒持其提款卡在自動櫃員機提款，伊見狀即上前奪回提款卡，並與歹徒扭打，歹徒於慌亂中逃脫。雖審理中無法明確指認該歹徒即為上訴人。惟該提款機留有錄影紀錄，其提款人之影像特徵，是否與上訴人吻合，原審未進一步囑託專業鑑定機關根究明白，猶有查證未盡之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月七日
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