裁判字號：臺灣高雄地方法院90年重訴字第1076號民事判決
裁判日期：民國91年09月10日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度重訴字第一○七六號
原告乙○○○法定代理人甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹仟柒佰萬壹仟貳佰陸拾捌元，及自民國九十一年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。
所謂情事變更，係指原告起訴後，因客觀情形變更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之目的而言。茲本件原告係於民國九十年十一月六日依強制執行法第十四條第二項提起本件債務人異議之訴，求為撤銷本院八十九度執字第三九七九四號強制執行事件對附表所示不動產（以下簡稱系爭不動產）所為之強制執行程序，惟於九十一年七月九日以上開執行程序業已終結為由，變更依不當得利之法律關係請求。然所謂執行程序終結，係指基於執行名義之執行業已全部完畢者而言，因此，若執行名義所載債權未因執行而全部達其目的以前，對於某一執行標的物之執行程序雖已終結，債務人仍可提起異議之訴，因整個執行程序尚未抵於終結，但此項異議之訴之有理由判決，僅就執行名義所載債權未因執行達其目的之部分排除其執行，初不能據以撤銷執行名義業經終結部分之執行處分（院解字第二七七六之一），但執行債務人因被執行所受損害，可對債權人起訴請求返還，以求補救。茲本院調取上開強制執行事件卷核閱結果，該事件係以拍賣抵押物之民事裁定為其執行名義，經二次減價拍賣後，由訴外人 周郁智 、 周冠宏 於九十一年一月十八日依原定拍賣條件即新台幣（以下同）一千八百五十九萬二千元為應買之表示，執行法院於詢問債權人及債務人意見後，於同年三月十四日許其等買受，於同年三月十九日發給不動產權利移轉證明書，並就上開價金扣除土地增值稅後，分配一千七百萬一千二百六十八元予被告（其中含二十萬七千三百五十六元為執行費用及一般債權一千六百七十九萬三千九百一十二元）。惟該民事裁定內所載債權本金為二千九百六十五萬元，未因上述受分配價金而全部達其目的，依上述說明，本院八十九年度執字第三九七九四號強制執行程序，並未終結，仍得提起債務人異議之訴。惟系爭不動產於本件起訴時尚未賣出，迨至本件訴訟中，經前開訴外人買受，其事實及法律上之狀態已有改變，從而，原告就其因被執行所受損害，變更依不當得利之法律關係請求，依上開說明，核無不合，原告所為訴之變更，應予准許。
二、原告起訴主張：訴外人 蘇士輝 為原告之兄，於八十三年間以需款週轉為由，向原告借款一千萬元，原告勉強同意，並委由訴外人蘇士輝以原告所有之系爭不動產向被告辦理貸款事宜，以將貸得款項轉借訴外人蘇士輝。又原告原囑訴外人蘇士輝辦理一千萬元之抵押權設定即可，惟訴外人蘇士輝稱系爭不動產有三千萬元以上之價值，建議原告一次辦理最高限額三千萬元之抵押權，俾利日後原告若需為子女置產，隨時可用該額度，原告遂同意設定本金最高限額三千萬元之抵押權予被告。八十三年六月九日，訴外人蘇士輝偕被告承辦人員至高雄與原告辦理貸款對保手續，被告承辦人員除囑原告在相關文件借款人欄內簽章外，並囑原告之夫 曾正三 在連帶保證人欄簽章，曾正三並代原告書寫一千萬元借款金額。當時原告曾向被告承辦人員明示，本件僅貸款一千萬元轉借予訴外人蘇士輝，其餘貸款額度，係保留自用，若日後再有增貸，須經本人簽署確認始可貸放，被告承辦人員並表示瞭解。八十四年間訴外人蘇士輝以前揭一千萬元借款屆期需換單為由，向原告取用借款印章，原告不疑有他，將借款印章交予訴外人蘇士輝，蘇士輝取用該印章三日後，即將印章交還原告。詎八十六年二月二十八日原告返回馬公參加兄長之女歸寧喜宴，順道向被告查詢前揭房地借款金額，竟發現被告未經原告同意，以前揭房地為擔保，分別貸放七百萬元、一千七百萬元、五百六十五萬元（誤植為五百三十五萬元）等三筆合計二千九百六十五萬元之款項予訴外人蘇士輝，經向訴外人蘇士輝質問，訴外人蘇士輝坦承係其所擅為，並稱將出售其所有之船舶清償借款，請求原告暫勿追究，原告念及手足之情，勉強同意，惟囑訴外人蘇士輝應儘速清償前揭借款。八十六年三月十一日原告再向被告查詢，並要求影印上開三筆借款之借據、授信約定書等資料，發現遭他人於該三紙借據上之連帶保證人欄偽造原告之簽名、盗蓋原告之印章，而被告之放款主辦人員，明知該連帶保證人欄之簽名，與原告留存於該社之授信約定書上之簽名不同，非原告所為，竟仍予核准貸放。而訴外人蘇士輝復一再要求原告寬延清償期限，惟迄至被告於八十九年十一月間聲請上開強制執行，訴外人蘇士輝仍未清償債務，原告已於九十年一月間具狀向澎湖地方法院檢察署對訴外人蘇士輝等人之偽造文書犯行提出告訴（九十年度偵字第二０號），目前尚未偵結。又原告因無法提供鉅額之停止強制執行擔保金，致上開強制執行程序繼續進行，並由上開訴外人應買系爭不動產，被告取得分配金額一千七百萬一千二百六十八元，為此，依不當得利法律關係，請求被告返還上開獲分配之價金。
對被告之答辯，則陳稱：
（一）原告簽立授信約定書時係以借款人身分而為，而上開三紙借據原告印鑑章係蓋印在連帶保證人欄，連帶保證人應要對保，非如借款人一般直接換單。又授信約定書既係以借款人身分簽立，原告係上開三筆借款之連帶保證人，當然不在授信範圍內。
（二）借款申請書內「連帶保證人及共同發票人」欄位之姓名、性別、年齡、職業、住址及電話等資料，固為原告所填寫，惟此乃因被告之承辦人員稱原告為借款人必須填載個人基本資料，原告才填的。然原告所填載之上開欄位，非僅載明連帶保證人而已，尚有共同發票人之記載，況該欄位之基本資料，毋需本人填寫，本人是否同意擔任連帶保證人，應以其對保時，有無在「保證人蓋章」欄簽章為斷，本件原告並未在「保證人蓋章」欄親自簽名或蓋章，明顯有別於連帶保證人 蘇士基 尚在「保證人蓋章」欄蓋章，足徵原告並未擔任連帶保證人，不能因原告在「連帶保證人及共同發票人」欄內填寫資料，即認原告係連帶保證人。
（三）要加入合作社為會員並不困難，倘原告知道要當社員才能借款，在借款前就會先入社。
（四）被告主張原告係連帶保證人，保證人須親自對保，無法以蓋章代替。
（五）依借款申請書所載，該借款申請金額為二千四百萬元，借款方式為擔保，借款期限係十二個月，自八十三年六月二十二日起至八十四年六月二十二日止，亦即該筆借款之性質係屬「短期擔保放款」，額度係二千四百萬元，惟上開三紙借據中，借款金額七百萬元及一千七百萬元二紙借據，固屬短期擔保放款，合計為二千四百萬元，惟另紙借款金額五百六十五萬元之借據，則為短期放款，即無擔保之信用貸款，顯與借款申請書所載之借款無關，而屬另一筆借款，不論原告是否擔任連帶保證人，該筆五百六十五萬元之短期放款，被告既未踐行對保手續，由原告親自在授信約定書及借據上簽名確認，對原告自不生效力。並聲明：⑴被告應給付原告一千七百萬一千二百六十八元，及自九十一年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告則答辯稱：
（一）原告既於八十六年間先後三次向被告查詢並取得查詢單，倘果有其所謂被盗蓋印章於上開三紙借據連帶保證人欄之情形，事涉二千餘萬元之債務，且其不動產有被查封拍賣之虞，何以三、四年來遲未向被告異議，亦未見其向該管法院提起消極確認之訴，直至被告聲請強制執行後之九十年元月間始提出偽造文書之告訴，足見原告係為圖規避執行。
（二）原告就系爭不動產設定三千萬元抵押權與被告之事，並不爭執，僅謂當初擬借一千萬元，係為日後子女置產節省繁複之手續，始設定三千萬元之抵押權云云，惟衡之經驗法則，為一千萬元債務而設定三千萬元之抵押權，已有違常情，即令日後另需置產，只須將原所設定之抵押權擔保金額予以辦理變更擔保額度即可，手續甚為簡便，況原告又非被告合作社之社員，根本無從以其自身名義向被告借款，是其所謂對保之初即向被告之承辦人員表明僅貸款一千萬元轉借予訴外人蘇士輝，日後若有增貸，須經其本人簽署確認云云，係屬無稽之談。
（三）授信約定書為原告親自書立，其上所留存之印鑑章與上開三紙借據內連帶保證人之印章相符，依民法第三條規定，法律行為本可以蓋章行之，是依該授信約定書第一條及第二條之約定，原告自應負連帶保證之責。又依民法第一百六十九條前段表見代理之規定，亦不容原告推諉其連帶保證之責。
（四）借款申請書上連帶保證人欄內之簽名確係原告之筆跡，業於上開刑事案件偵查中，經檢察官送請鑑定確認無訛。
（五）對保與否並非保證契約之成立要件，原告主張上開三筆借款未經對保，亦不得解免其連帶保證人之責任。
並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭之事實：
（一）原告於八十三年六月十四日與被告訂立抵押權設定契約書，約定以系爭不動產為被告設定最高限額三千元，存續期間自八十三年六月十四日至一百一十三年六月十三日之抵押權，並經高雄市政府新興地政事務所於八十三年六月十七日完成設定登記。
（二）被告經上開強制執行程序分配得一千七百萬一千二百六十八元。
五、得心證之理由：本件所應審究者，在於：原告是否為上開三筆借款之連帶保證人？
（一）按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任（最高法院二十年上字第七０九號判例參照）。被告前以原告積欠上開三筆保證債務為由，聲請本院裁定准予拍賣系爭不動產，經本院裁定准許，被告執該裁定聲請拍賣系爭不動產，惟原告提起本訴，否認其為上開三筆借款債務之連帶保證人，依上開說明，應由被告就該等連帶保證法律關係成立原因之事實，負舉證責任。
（二）被告陳稱：上開三紙借據連帶保證人欄內原告之印鑑章與原告前所親簽授信約定書內之印鑑章相符，依民法第三條規定，法律行為本可以蓋章行之等語，並提出該等借據及授信約定書為證。原告不否認該等借據上之印鑑章為真正，僅以該等印鑑章係訴外人蘇士輝所盜蓋置辯，則依舉證責任分配法則，應改由原告就被盜蓋印鑑章之事實負舉證責任。
（三）原告提出其暨其夫與訴外人蘇士輝、蘇士基於八十六年七月二十七日談話之錄音帶乙卷暨錄音譯文一件為證，經本院勘驗該錄音帶，其內容與錄音譯文所載相符，且前後連貫，並未中斷，亦無異常聲響，此有勘驗筆錄可按，乃原告於該談話中多次陳稱：出現新債務，其全不知情，不願意簽署換單文件等語，而訴外人蘇士輝均未與其爭執，並稱：係伊擅自處理，一手弄出，將催人買船，還錢予原告等語。又經本院傳訊訴外人蘇士輝，其證稱：八十六年六、七月間時我本人的確有去原告家...換單都是我一個人辦理的（九十一年七月四日言詞辯論筆錄第四頁、第五頁），核與上開錄音譯文關於其陳述之記載相符，是以，足見該錄音帶內容並無剪接或斷章取義之情形，自堪採取。至蘇士輝雖另證稱僅其一人前往原告家，訴外人蘇士基並未同去，又原告有同意擔任上開三筆借款之連帶保證人云云，惟以其因上開三筆借款債務而與原告有經濟上之糾紛，且原告已對其提起刑事偽造文書告訴，刻於澎湖地方法院檢察署偵查中，與其有法律上之利害關係，是其證詞難免迴避偏頗，且與上開錄音帶呈現之事實不符，其該部分所言，自無可採。
（四）至被告辯稱：原告既於八十六年間知悉被盜蓋印章於上開三紙借據情事，卻未向被告異議，或提起消極確認之訴，迨至被告聲請強制執行後，始提出偽造文書之告訴，足徵係為規避執行云云。惟原告與訴外人蘇士輝間係兄妹之近親關係，則原告就其近親所涉犯行，猶豫、推延，未即刻循法律途徑解決，誠屬人之常情，無從執此遽認上開三紙借據內原告之印鑑章係經其同意而鈐蓋。被告又稱：原告稱其原先僅向被告借款一千萬元，卻以系爭不動產設定三千萬元抵押權予被告，有違常情云云，惟按最高限額抵押權，係指對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之抵押權，此與普通抵押權所擔保者為特定債權有異，是原告設定最高限額三千萬元之抵押權予被告，該三千萬元僅係預定擔保債權之額度，無從推認將來債權額度必達三千萬元，況徵諸社會交易常情，最高限額抵押義務人或借款人未將擔保額度借滿者，所在多有，並無違常，是自無從憑原告設定最高限額三千萬元抵押權予被告之事實，而推認其同意擔任上開三筆合計約達三千萬元借款之連帶保證人。又原告另稱：其於八十三年間係向被告借款一千萬元，並非擔任連帶保證人云云，被告則稱：原告非被告之社員，依信用合作社管理辦法，不得向被告借款云云。惟核閱八十三年六月二十二日借款申請書，其上所載該筆一千萬元借款之借款期間，係自八十三年六月二十二日起至八十四年六月二十二日止，此有上開借款申請書一紙在卷可按，又上述三紙借據係分別於八十五年六月二十二日、同年七月三十一日所簽立，額度則為七百萬元、一千七百萬元、五百六十五萬元，借款期間均為一年，亦有上開三紙借據可按，是以，足認上開一千萬元借款與上述三筆借款係獨立之數筆借款，彼此並無關連性，從而，無論原告係上開一千萬元借款之借款人或連帶保證人，均與其有無擔任上開三筆借款連帶保證人之判斷無涉。附此敘明。
（四）綜上所述，足認被告所辯各節，均不足取，原告主張上開三紙借據連帶保證人欄內原告之印鑑章係遭他人盜蓋，其並非上開三筆借款之連帶保證人等情，堪予採信。
六、從而，原告依不當得利法律關係，請求被告返還一千七百萬一千二百六十八元，及自九十一年七月十三日（即變更聲明狀送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。至原告逾此部分利息之請求，非屬有據，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中華民國九十一年九月十日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官甯馨右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年九月十日~B法院書記官林麗文