裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1006號刑事判決
裁判日期：民國104年10月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1006號上訴人即被告 陳進祥 選任辯護人 李富湧 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院103年度訴字第959號，中華民國104年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1809
1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳進祥前曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院先後以
102年度簡字第3189號、102年度簡字第3559號判決各判處有期徒刑6月確定，嗣經臺灣新北地方法院以102年度聲字第3315號裁定應執行有期徒刑10月確定，而於民國（下同）
102年10月23日易科罰金執行完畢。
二、陳進祥仍不知悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈之犯意，於103年2月中旬某日，在臺北市○○區○○路上某麥當勞速食店，以新臺幣(下同)10萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，購得以仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常、具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈35顆（其中13顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭；9顆為口徑9mm制式子彈；另13顆係口徑9mm制式子彈），而無故持有之；其後於103年3月初，將上揭子彈以其所有之鐵盒及粉色塑膠盒裝盛後，併同上揭手槍一同置放於其所有之背包內，而藏放在不知情之友人 陳坤成 位在新北市○○區○○○街○○○巷○○號2樓住處內。嗣因陳進祥於
103年4月10日凌晨0時許，在新北市○○區○○○路○段○○○○○○號前，為警查獲其另涉嫌持有子彈3顆、金屬撞針
1支及與同車友人 邱建閔 共同運輸改造手槍、霰彈槍各1枝、子彈22顆等物（此部分經臺灣新北地方法院檢察署「下稱新北地檢署」檢察官以103年度偵字第11177號向臺灣新北地方法院提起公訴，由臺灣新北地方法院以103年度重訴字第35號案審理中)，陳進祥乃在有偵查權限之警察機關尚不知其另持有上開槍、彈前，於103年4月15日向新北市政府警察局刑事警察大隊員警自首，並於同日下午1時30分許，帶同警方前往友人陳坤成上址住處，起獲其持有之該等槍、彈，及其所有供其藏放上揭槍、彈所用之背包1只、鐵盒及粉色塑膠盒各1個，暨不具殺傷力之子彈3顆（口徑9mm)，並扣得不詳人所有之黑色手套1只、布套1個、盒子1個，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局移送新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之
1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
㈡至於卷附之扣案槍、彈及照片等非供述證據，無傳聞法則之
適用，該等證據均係公務員依法扣得或製作，與本案待證事實具有關聯性，且被告、辯護人及檢察官亦表示對該等證據之證據能力沒有意見，本院衡酌該等證據並無證明力過低之情況，自均得作為本案證據使用，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據被告陳進祥於警詢、檢察官偵查、原審法院及本院審理時坦承不諱，核與證人陳坤成於警詢時證述情節相符(見偵卷第8至9頁)，又扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：㈠送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈38顆：①13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經全數試射，均可擊發，認具殺傷力。②12顆，認均係口徑
9mm制式手彈，經檢視，底火皿均具撞擊痕，經全數試射，除其中3顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力外，餘9顆均可擊發，認具殺傷力。③13顆，認均係口徑9mm制式子彈，經全數試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局
103年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年12月10日刑鑑宇第0000000000號函文各1份存卷可稽（見偵卷第20至21頁、原審卷第117頁）；此外，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份暨所附扣案槍枝照片6張（見偵卷第17至19頁)、原審法院勘驗扣案子彈所製作之勘驗筆錄、新北地檢署檢察官103年度偵字第11177號起訴書各1份在卷可憑（見原審卷第41至44頁、第99至
101頁)，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，而得以採信為真實。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院先後以102年
度簡字第3189號、102年度簡字第3559號判決各判處有期徒刑6月確定， 嗣復 經臺灣新北地方法院以102年度聲字第3315號裁定定應執行有期徒刑10月確定，而於102年10月23日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢又查被告係於103年4月10日凌晨0時許在新北市○○區○
○○路○段○○○○○○號前為警查獲另涉嫌持有子彈3顆、金屬撞針1支及共同運輸改造手槍、霰彈槍各1枝、子彈22顆等物後，乃在有偵查權限之警察機關尚不知其另持有本案槍、彈前，於103年4月15日向新北市政府警察局刑事警察大隊員警自首，並於同日下午1時30分帶同警方前往證人陳坤成上址住處，起獲其持有之該等槍、彈，及其所有，供其藏放上揭槍、彈所用之背包1只、鐵盒及粉色塑膠盒各1個等情，除經被告於警詢時陳述綦詳，並有上揭搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可考(記載執行之依據係經受搜索人同意執行搜索、命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押)，堪認被告係對於未發覺之犯罪為自首，並告知員警扣案槍、彈藏放處所，使員警得以執行搜索後扣案，並接受裁判，符合自首並報繳其持有之全部槍砲之要件。又按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文，自應優先於刑法第62條而適用；惟究應減輕或免除其刑，事實審法院有自由裁量之權（最高法院91年台上第615號、89年台上字第283號判決意旨參照)。爰考量被告以高價購得而持有扣案槍、彈之期間為1個月餘，嗣係因另案為警查獲，為證明該案件扣案之改造手槍、霰彈槍等物並非伊所有，而係 何更隆 （綽號「 關仔 」)所有，何更隆先前亦曾出售本案扣案槍、彈予伊等情（惟為本院所不採，詳下述)，才帶同警方起出本案扣案之槍、彈，而自首其犯行，此據被告於原法院準備程序時供述綦詳（見原審卷第71頁)，衡酌依其自首情狀，認適用該條規定，予以減輕其刑已足，並依法先加重後減輕之。
㈣被告雖另辯稱：本案扣案槍、彈係伊向何更隆所購得，且伊
已於案發後帶同員警至臺北市○○區○○路○○○巷○○○號處搜索，因而查獲何更隆製造槍、彈案件，何更隆於該案件亦坦承有出售扣案槍、彈予伊云云；辯護人則為被告辯護稱：本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑規定之適用等語。惟查：
⒈何更隆、 陳志峰 違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，固經
臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於103年10月9日以
103年度訴字第118號案件（以下稱前案)判決有罪，依該案件判決書所認定之事實，何更隆於該案件被查獲持有大量槍、彈（不包括本案被告自首而帶同員警起出之槍、彈)，係因經員警對何更隆、陳志峰所使用之行動電話實施通訊監察，得悉何更隆在被告、邱建閔於103年4月10日凌晨0時許為警攔檢查獲後，旋即以電話通知陳志峰將其原藏放於臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號、臺北市○○區○○路○○○巷11臨租屋處之大量槍、彈，搬運至陳志峰所使用之自小客車後車廂及機車置物箱內，再通知不知情之 黃志雄 將該等槍、彈載運至 林耀鉉 位於新北市○○區○○路○○○號9樓住處，嗣經警於103年5月5日持法院核發之搜索票前得往何更隆上址北投租屋處、林耀鉉上址住處執行搜索而扣得等情，有該案件判決書暨相關譯文在卷可查（見前案103年度偵字第5465號卷㈠第267至279頁)。是被告辯稱：伊於案發後帶同員警至臺北市○○區○○路○○○巷○○○號處搜索，因而查獲何更隆製造槍、彈案件云云，已與實情有所不符。
⒉又何更隆於前案偵查、法院訊問時，均堅決否認有出售本
案扣案槍、彈予被告（見前案103年度偵字第5465號卷㈠第294頁、卷㈡第137頁、第140頁、103年度聲羈字第77號卷第18頁)。故被告所辯：何更隆於前案已承認此事等語，亦非可採。
⒊再觀諸被告就伊所謂「向何更隆購買槍、彈」之交易地點、交易價格各節，先於103年4月15日本案警詢時供稱：
查扣之非法槍械及子彈是103年2月中旬於臺北市○○區000000000號「關仔」之友人以10萬元購買所得，伊不清楚「關仔」的真實姓名等語（見本案偵卷第6頁背面)；嗣於前案103年5月6日偵查中供稱：是透過一個朋友叫 阿建 介紹的，大概是103年初剛過完年沒多久才認識「關仔」，我們先在北投承德路探索汽車旅館旁邊的麥當勞碰面，再進去探索裡面看東西，「關仔」、「 阿狗 」都有過來，是「阿狗」拿進來的，最後講好是用10萬元成交，但有請他讓我分期，所以我才會欠他一個情分．．
..跟我主要談的都是「關仔」，因為當天我沒有帶錢，大概隔了一個禮拜之後，在士東路同一個地方一手交錢，一手交槍，我當天是先拿5萬給他，「關仔」、「阿狗」、邱建閔都在。(提示何更隆相片，問：是否為「關仔」?)是，就是他沒錯；（提示陳志峰相片，問：是否為「阿狗」)對，是他沒錯；主要都是關仔跟我談，但第一次是阿狗從士東路的房間把槍拿出來，第二次（即103年4月10日)則是他騎摩托車，從外面把鋁箱拿進來云云（見前案103年度偵字第5465號卷㈠第338至340頁)；嗣於時隔1個月餘之103年6月19日前案偵訊時，改翻異前詞證稱：最早是在探索看槍，我先跟何更隆碰面，過十幾分鐘之後陳志峰拿東西進來給我看，這次只是看槍，過了幾天在士東路我後來去拿鋁箱那個地方交槍，是陳志峰拿給我的，何更隆也在裡面，最後是以5萬元成交，子彈只有10顆；（問：為何在你家起出38顆子彈？)其他子彈是另外向一個朋友買的；買槍的過程，是跟何更隆，但陳志峰拿槍進來的時候，何更隆有問陳志峰這個價錢好不好。這是大約今年過完年後沒多久，約3、4月間的事等語（見前案103年度偵字第5465號卷㈡第136頁)；是被告就購買扣案槍枝之價金，究係以10萬元(可分期，頭期先支付5萬元)抑或5萬元成交，及就查獲的子彈數量共38顆，究係全數向何更隆購得抑或僅其中之10顆係何更隆購得，前後證述情節已矛盾不一；嗣被告於103年8月19日本案偵訊時及103年10月23日原法院訊問 時復更易 前詞而供稱：
是於103年2月中旬，在臺北市○○區0000000000號『關仔」之成年男子所購得云云（見本案偵卷第61頁背面、原審卷第70頁背面)；又於104年2月25日原審法院審理中供稱；我是向何更隆買10顆子彈及1把槍，總共10萬元，我付給何更隆，第一次拿5萬元，分3次給，剩下2次是2萬跟3萬，每次相隔約半個月，都是交給何更隆，交給他的時候有個小弟叫『阿狗』在場，3次都是在承德路麥當勞，第1次交5萬元的時候就拿到槍跟子彈等語（見原審卷第166頁)；就其取得扣案槍枝、子彈之地點亦核與前案偵查中所稱係在士東路1間房子所取得乙節有所不符，更難遽認被告所指：扣案槍、彈係向何更隆所取得等情確為屬實。
⒋況且，證人陳志峰亦於前案偵查中否認有代何更隆攜帶扣
案槍、彈而出售予被告之情事，並堅稱：我只記得有一次他（即何更隆)叫我約「狗兄」（即被告外號)，但沒有約成；確實有一次是「關仔」和「狗兄」在探索汽車旅館談事情，他有叫我買煙和飲料過等語（見前案103年度偵字第5465號卷㈠第238頁)；復遍閱調得之前案全卷卷宗，亦未見有被告與何更隆於103年2月中旬通話聯繫購買本案扣案槍、彈事宜之通聯譯文；又前案案件之起訴書或判決書亦均未曾認定本案扣案槍、彈係何更隆所有而出售予被告，檢察官甚於起訴書末段清楚交待何以未採信被告於該案件以證人身份證述本案扣案槍、彈係向何更隆所購得之理由等情，業經調閱前案全卷卷宗查閱無誤。從而，因此被告暨辯護人辯稱：本件被告已供述全部槍、彈之來源，因而查獲何更隆，而有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用乙節，洵非可採。
㈤辯護人又為被告辯護稱：被告係基於好奇而持有扣案槍、彈
，並未持之射擊或用於犯罪及其他不法之行為，犯罪情狀尚稱輕微，無奈情輕法重，應值憫恕，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院考量被告以高價向他人購得扣案槍、彈而無故持有之，依前揭自首之規定減輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑1年6月以上，審酌被告前已有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，而分別經臺灣臺北地方法院以81年度訴字第2434號判決判處有期徒刑7月（並與同案所犯之偽造文書、恐嚇等罪，及另案所犯之強盜罪，定應執行刑為有期徒刑7年2月，於92年4月27日執行完畢)，及經原法院以95年度訴字第2144號判決判處有期徒刑9月確定（經裁定減刑後與另案所犯之施用毒品等案件，定應執行刑為有期徒刑6月15日確定，復與另案所犯之施用毒品等案件接續執行，於100年10月27日執行完畢)，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不良，且被告持有扣案槍、彈之時間為1個月餘，雖未持之另犯他案，惟已對社會治安造成潛在危險，犯罪所造成之危害並非輕微，若量處最低度刑，並無過重而情堪憫恕之情形，因認本件並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，故辯護人前揭所辯，委無足採。
四、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，基此適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第
1款、第2款之規定，並審酌被告前有恐嚇、強盜、施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有上揭前案紀錄表附卷可憑，素行非佳，其未經許可持有扣案槍、彈，危害社會安寧秩序，惟未用以其他犯罪，犯後自首而報繳其所持有之槍、彈，並坦承犯行，態度良好，暨衡酌其犯罪動機、目的係要供己防身、把玩（見偵卷第7頁、原審卷第176頁背面)、持有扣案槍、彈數量、持有期間，暨其教育程度為國中畢業，從事中古車交易為業（見原審卷第176頁背面)等一切情狀，量處「有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元」。並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以新臺幣壹仟元折算壹日。另敘明：扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)，經鑑定認具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定併宣告沒收之；扣案之背包1只、鐵盒及粉色塑膠盒各1個，係被告所有，並供其持有本案扣案槍、彈所用之物，此據被告於本院審理時供承明確（見原審卷第175頁背面)，爰依刑法第38條第1項第2款之規定均宣告沒收之。
至於扣案之子彈38顆，已全數經鑑定試射擊發，而不具有子彈之完整結構，已失去其效能，不具違禁物之性質，毋庸再予宣告沒收；另扣案之黑色手套1只、布套1個、盒子1個，被告否認係其所有而供其持有本案槍、彈所用之物（見原審卷第175頁背面)，亦查無積極證據足認該等物品係被告所有而與本案有關，且該等物品俱非違禁物，爰均不併予宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。選任辯護人雖以：被告犯後態度良好，請依57條來審酌，另外也依59條規定，給被告輕刑判決等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院103年度台上字第3233號判決意旨參照）。查，本件原審已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形。又本件被告惡性雖非重大，惟尚難認有於客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，應無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。被告上訴意旨請求輕判，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國104年10月8日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國104年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。