臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第136號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第136號刑事判決

裁判日期：民國113年05月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第136號上訴人即被告 鄭誌賢 000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 馬偉桓 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1625號中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24830、33512號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號3所示之宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。
鄭誌賢犯如附表編號3所示之罪，處如附表編號3「本院判決」欄所示之刑。
其餘上訴駁回（即原判決附表二編號1、2之刑）。
上訴駁回部分與撤銷改判部分，應執行有期徒刑 伍年 陸月。
理由
一、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告（下稱被告）明示僅就原判決之刑部分提起上訴（本院卷第206、227頁），對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決「刑」部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、被告上訴意旨略以：㈠本案於原審112年11月9日審理期日，檢察官始就起訴書未載
明之請求適用累犯規定予以請求，且僅空泛提出前案紀錄表，依最高法院109台上大字第5660號刑事裁定，檢察官僅憑被告之前案紀錄表，而針對被告是否構成累犯事實，尚未為主張及實質舉證，原審判決未就此詳盡論敘，量刑部分恐有違誤。且被告前案所犯均為施用毒品案件，與本案所犯販賣；持有毒品，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機、社會危害程度亦屬有別，非為同一罪質之犯罪，且前案僅量處有期徒刑4、5月，難認被告對於本案犯行有累犯之特別惡性及對於刑罰之反應力薄弱之情形，考量被告之主觀惡性、危害程度及罪質相當原則，請求不予加重其刑。㈡被告就原審判決附表二編號3犯行，已經供出其毒品來源之上
手 王品迦 ，並經檢警查獲，此部分符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，原審未適用此規定減刑，亦有違誤。

三、刑之加重、減輕事由及撤銷原判決、上訴駁回之說明：㈠被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑1
年2月， 嗣經 提起上訴，再經本院駁回上訴而確定；於105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣澎湖地方法院分別判處有期徒刑4月、5月確定，上開案件經臺灣澎湖地方法院裁定定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱甲罪刑）；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑5月、6月，定應執行有期徒刑9月確定（下稱乙罪刑）。甲乙罪刑接續執行，於108年10月5日縮短刑期假釋出監。
嗣經撤銷假釋，執行殘刑3月11日，於109年7月29日執行完畢出監等情，業據原審及本院蒞庭檢察官主張構成累犯之事實（原審卷第162、163頁），並指出卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，且被告於原審對於該前案紀錄表亦表示無意見（原審卷第162頁），並於本院對其構成累犯之事實亦表示不爭執（本院卷第231頁），是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應可認定。又原審及本院蒞庭檢察官均已於審理時就被告應依累犯規定加重其刑之事項予以具體主張並指出論述依據(原審卷第163頁、本院卷第230頁），本院審酌被告前因施用毒品等案件入監服刑，當深知毒品危害人體身心健康甚鉅，且持有、販賣毒品之行為乃法令嚴厲明禁，竟仍漠視法紀，再犯本件販賣第二級毒品罪，又前案亦有與本案相同之毒品案件，甚本案所犯係較前案罪質、危害社會程度更重之販賣毒品案件，且於前案執行完畢2年餘後即再犯本案各罪，足見前案徒刑執行之成效顯然不彰，被告主觀上確實具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則及有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是原審就其附表二編號1、2、3部分，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），並無不合。被告及辯護人執前詞主張不應加重，尚無足採。㈡就原判決附表二編號3犯行，被告已著手販賣第二級毒品犯行
，因經警誘捕查獲而不遂，為未遂犯，考量被告的行為實際上並未造成毒品擴散之結果，可罰性較低，應依刑法第25條第2項之規定，除法定刑無期徒刑部分減輕外，先加後減之。㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審判中均自白原判決附表二編號1至3所示犯行，是依前揭規定及說明，均應依法減輕其刑，就原判決附表二編號1、2部分，除法定刑無期徒刑減輕外，先加後減之；就原判決附表二編號3部分，除法定刑無期徒刑遞減之外，先加再遞減之。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項之說明⒈就原判決附表二編號3之犯行部分
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，就原判決附表二編號3犯行，係因被告供述而查獲毒品來源王品迦，有臺中市政府警察局第二分局113年3月4日函檢附之職務報告、刑事案件報告書、王品迦警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面翻拍照片、LINE對話畫面翻拍照片（本院卷第171至201頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第57914號起訴書（本院卷第143、157至159頁）在卷可稽，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑事由。另審酌被告所犯原判決附表二編號3犯行，對毒品流通、社會危害有高度危險，不宜因其供述使檢警查獲毒品來源即免除其犯行之刑事處罰，爰依前揭規定，除法定刑無期徒刑再遞減外，先加再遞減之。
⒉就原判決附表二編號1、2犯行部分⑴按毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條
項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定。(最高法院111年度台上字第4151號判決意旨參照)。是被告縱因供出上手而為檢警查獲毒品來源，亦須符合向上手取得毒品之時點，係早於各該次販賣毒品予下游此要件，方可適用本項減輕事由。
⑵被告所犯原判決附表二編號1、2犯行之毒品來源並非王品迦
，此經被告供述在卷（本院卷第207頁）。且前揭經被告供述而查獲毒品來源王品迦販賣給被告之時間為112年5月22日，此觀諸前揭刑事案件報告書、王品迦警詢筆錄、監視器畫面翻拍照片、LINE對話畫面翻拍照片、起訴書甚明，時間顯係在被告所犯原判決附表二編號1、2販賣日期（依序為112年3月2日、112年4月5日）之後，揆諸前揭最高法判決意旨及說明，就原判決附表二編號1、2部分，雖有因被告之供述而查獲王品迦，仍無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由之適用。㈤本案並無刑法第59條之適用
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5371號刑事判決參照）。被告為本案犯行時已39歲餘，前已有施用毒品前科，知悉毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而販賣予他人，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。且原判決附表二編號1、2、3犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑、附表二編號3並依刑法第25條第2項、同條例第17條第1項規定遞減其刑後，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是被告、辯護人於原審請求依刑法第59條減輕其刑等語（原審卷第163頁），亦屬無據。㈥撤銷原判決關於其附表二編號3刑之理由⒈原判決就其附表二編號3部分所為科刑之說明，固非無見。惟
此部分有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑事由，已如前述，原審未及適用此規定減輕其刑，尚有未合。被告上訴意旨以此指摘原判決此部分有誤，為有理由，應由本院將原判決關於其附表二編號3所處刑及定應執行刑部分均予撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪
之嚴刑峻令，知悉毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，對社會治安造成潛在風險，並會戕害施用者身體健康，為牟取不法之利益，仍為本案犯行，並兼衡被告犯後坦承犯行，且未發生毒品流通之結果，暨考量被告自陳係國中學歷，目前是吊車助手，經濟勉持，自己一人獨居等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈦原判決關於其附表二編號1、2刑上訴駁回部分
刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審判決就其附表二編號1、2部分，審酌被告知悉毒品對人體之危害性，竟仍無視政府反毒政策，為圖賺取不法利得，出售第二級毒品甲基安非他命予他人，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，所為應嚴予非難，並考量被告犯後坦認全部犯行，且積極配合員警追查上游，犯後態度堪認良好；並斟酌其附表二編號1、2所示2次販售之甲基安非他命數量非多，獲利有限，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、獲利情況，暨其智識程度、經濟與家庭生活狀況（原審卷第162頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至2「原審主文之主刑」欄所示之刑，原審此部分量刑已充分審酌被告刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，堪認允洽，裁量權之行使並無違法或不當，被告以前揭上訴意旨指摘量刑違誤，並無理由，應予駁回。
㈧定應執行刑
審酌被告就附表編號1至3所為犯罪罪質相同、侵害同種法益，犯罪之手法與態樣具備類似性，各行為時間間隔不長，其責任非難重複之程度甚高，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量其所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連等面向，定應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中華民國113年5月7日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官林清鈞法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張捷菡中華民國113年5月7日附錄論罪及科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號犯罪事實原審主文之主刑本院判決1如原判決附表二編號1鄭誌賢犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。上訴駁回。2如原判決附表二編號2鄭誌賢犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。上訴駁回。3如原判決附表二編號3鄭誌賢犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。有期徒刑壹年伍月。