裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第434號民事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第434號上訴人桃園縣龜山鄉公所法定代理人 陳志謀 訴訟代理人 呂清雄 律師被上訴人 曾志強 訴訟代理人 胡倉豪 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1161號第一審判決提起上訴，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已由 林茂山 陸續變更為乙○○、 簡大林 、 王雅芝 、乙○○，有桃園縣政府民國101年7月12日府民自字第0000000000號、101年8月30日府民自字第0000000000號、101年10月12日府民自字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第46頁、第68頁、第99頁），其聲明承受訴訟，應予准許。
二、被上訴人主張：其於91年5月繼承取得坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）後，發現上訴人無權占有系爭土地興建房舍多年，經被上訴人催請其妥適處理，上訴人原表示願意價購，惟事後卻以系爭土地為都市計畫法相關規定綠帶用地不得作為活動中心及托兒所使用，拒絕購買或承租系爭土地，並改稱系爭土地係被上訴人之母 曾戴 阿敏 (已死亡)所贈與，惟為曾 戴阿敏 所否認，且 曾戴阿敏 於被上訴人繼承系爭土地前，亦不知有系爭土地之存在，況系爭土地係被上訴人自父親 曾呈喜 繼承取得，曾戴阿敏並非所有權人，亦無處分之權能，上訴人占用系爭土地無正當權源，爰依民法第767條第1項規定，聲明：上訴人應將系爭土地如原判決附圖(下稱附圖)編號649⑴至649⑸，面積合計389.25平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還予被上訴人。原審判決被上訴人勝訴。上訴人聲明不服提起上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：桃園縣龜山鄉南上村於70年左右因有建立活動中心需求，考量系爭土地當時沒有在耕種，利用價值不高，遂由當時村長 曾呈祥 徵得其弟媳曾戴阿敏同意提供系爭土地，惟因曾戴阿敏當時家庭經濟狀況不佳，地方人士熱心發動村民捐款以補償曾戴阿敏提供系爭土地之損失，並將募得款項扣除興建建物後之結餘款項贈與曾戴阿敏，雙方皆以善意及公益為出發點，僅因上訴人當時承辦人員或未諳法律程序，就土地所有權移轉部分未為妥善處理，致衍生今日之爭議，縱認贈與關係不存在，上訴人嗣於本院抗辯曾戴阿敏基於失蹤人管理而代理出售、贈與系爭土地之永久使用權予上訴人，被上訴人為曾戴阿敏之繼承人，自應概括繼受曾戴阿敏之權利義務而受此等契約之拘束，不得主張上訴人無權占有。況上訴人於系爭土地上所建加強磚造建物1、2樓為鄉立托兒所使用、3樓則為活動中心，另一鐵皮屋則為托兒所幼兒活動場所，皆為公共目的使用，且自70年竣工迄今長達30年，若依被上訴人所請拆屋還地，除使上開地上物失其效用外，托兒所之幼兒及當地居民之活動空間將為烏有而嚴重損害公共利益等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第39頁、第75頁反面至第76頁）：
㈠系爭土地為被上訴人所有，上訴人在附圖編號649⑴至649⑸
面積合計389.25平方公尺之土地上，興建龜山鄉南崁頂社區活動中心（下稱系爭地上物）供公眾使用，有被上訴人提出系爭土地之土地所有權狀在卷可稽，且經原審履勘現場，並囑託桃園縣桃園地政事務所(下稱桃園地政事務所)就系爭地上物坐落位置、面積測量繪作成果圖，有勘驗筆錄、桃園地政事務所繪製之複丈成果圖可憑（見原審卷第4頁、第33頁至第34頁、第37頁）。
㈡系爭土地上托兒所、活動中心沒有辦理第一次登記。
五、被上訴人主張上訴人在系爭土地上搭建系爭地上物，無占有之正當權源，被上訴人自得依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並返還所占用之土地。惟為上訴人否認，並以前詞置辯。查：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件上訴人就其所有系爭地上物占用系爭土地，既不爭執，惟抗辯稱其占有系爭土地有永久使用之權源，揆諸前揭說明，自應由上訴人就其占用系爭土地有正當權源負舉證之責。
㈡系爭土地原為被上訴人之父曾呈喜所有，惟曾呈喜早於60、
70年即已失蹤，迄90、91年為死亡宣告後，系爭土地由被上訴人辦理繼承取得所有，此經被上訴人自認在卷，並有系爭土地所有權狀在卷可考（見本院卷第104頁、原審卷第7頁)。
㈢上訴人抗辯稱：曾呈喜之配偶曾戴阿敏於曾呈喜失蹤期間曾
代理曾呈喜出售、贈與系爭土地之永久使用權予上訴人，且上訴人前曾將募得興建系爭地上物之款項，扣除興建費用之餘額交付曾戴阿敏。惟為被上訴人否認，查：
⒈曾戴阿敏是否將系爭土地提供與上訴人興建系爭地上物？⑴系爭地上物於70年8月18日落成，並在其牆上設置埤文鐫刻
載明：「南上村屬龜山鄉較偏遠地區，惟近年來，工廠林立，人口集中，舉凡自治、文教等，皆以就地辦理為宜，然而缺乏適當處所，幸蒙李鄉長總集先生重視列入社區發展計劃、省、縣、鄉、撥款補助，並蒙曾戴阿敏女士捐獻用地，村內各村民，廠商以及地方熱心人士共同贊助（詳如后錄），始於民國七十年三月興工至同年八月竣工」等語，其后並有鐫刻贊助10萬元、2萬元、1萬5,000元、1萬元、6,000元、5,000元、……至1,000元不等之贊助芳名，有該碑文照片在卷可憑（見原審卷第61頁、本院卷第25頁），參酌證人即鐫刻碑文上贊助名單捐獻1,000元之 楮木通 證稱：「當初曾戴阿敏的先生出海都沒有回來，曾戴阿敏對我們地方上要興建活動中心這件事很熱心，所以就說要把土地捐出來讓大家使用，當時曾戴阿敏二伯的孩子也在鄉公所上班，曾戴阿敏的大伯好像當村長，大家都很好，所以就說要把地方上的活動中心建造起來，當時因為曾戴阿敏把土地捐出來後，我們認為她這樣就少了一塊地，所以我們當時就有發起自由樂捐給曾戴阿敏，有參與樂捐的人就是活動中心石碑裡面所記載的人。」等語（見原審卷第72頁反面)。復於本院證稱：「土地是曾家的，民國70年該土地蓋一棟三樓的建築物做為活動中心給村民使用迄今，因為民國六十多年的時候龜山鄉南上鄉沒有學校沒有集會場所可以開村民大會等活動，村裡需要一個活動中心來辦活動，地方上的村長、熱心人士就說曾戴阿敏的土地可以使用，曾戴阿敏願意捐出土地，作為村里活動中心，因曾戴阿敏是村長的弟媳婦，村長就找曾戴阿敏，曾戴阿敏願意捐出做土地做為村的活動中心，所以地方上發動樂捐，補貼他因這塊地的損失。當時樂捐1千元以上的就在石碑上刻上名字，石碑在活動中心的二樓的樓梯牆壁邊。樂捐的錢交給 曾榮樹 ，他是村長的兒子，因他時常到我家來，我當時有樂捐一千元，交給曾榮樹交給他爸爸就是村長，所以後來石碑上也有刻我的名字。」等語（見本院卷第49頁反面)。另證人即碑文上贊助名單捐獻1,000元之甲○○亦證稱：「六十幾年時因南上村缺少活動中心，村長發動地方人士樂捐，是為了向一位女士買土地作活動中心，我當時樂捐一千元交給村長，我那時不知道這位女士叫什麼名字，只知要買地蓋活動中心，後來有蓋活動中心，蓋好落成時有搓湯圓，我還有去吃，大家都很高興。蓋好後有作石碑在樓梯下面，上面有刻我的名字，當時有說土地是一位姓曾的女士，樂捐是要給這位女士，捐了三十幾萬元，後來說他們生活不好過，後來又多了十萬元給他們。」等語（見本院卷第50頁反面)。綜合石碑上鐫刻之文字，及證人楮木通、甲○○陳證，足證系爭土地確係由曾戴阿敏代理曾呈喜提供予上訴人興建系爭地上物使用。
⑵被上訴人雖舉證人曾榮樹證稱：「我沒有參與，但我在紀念
碑上有看到曾戴阿敏捐獻的字存在，但實情是如何，我不清楚。……我不知道丙○○是如何說的，但是我沒有去跟丙○○說過什麼，且按照作業流程應該是由村幹事或是社區發展協會的總幹事去收錢，不可能是由我去收錢。……」等語（見原審卷第80頁反面）。惟證人楮木通、甲○○陳證興建系爭地上物之過程，係由村長發動地方人士樂捐，由曾戴阿敏提供土地興建完成等情，互核一致，且與碑文鐫刻之意旨相符，是證人楮木通前揭陳證，應可採信。證人曾榮樹雖陳證其未向楮木通收受捐獻錢云云，或與證人楮木通陳證不符，惟楮木通確有捐獻1,000元，已如碑文鐫刻芳名錄所載，姑不論楮木通係將1,000元交與何人，亦不能推翻楮木通未捐獻1,000元，據而否定曾戴阿敏同意提供系爭土地興建系爭地上物，況證人曾榮樹之父親曾呈祥為時任社區發展協會理事長及村長，復與曾呈喜為兄弟關係，經證人曾榮樹陳證在卷(見原審卷第80頁反面、第81頁)，而興建系爭地上物供社區活動中心使用，乃地方大事，倘曾戴阿敏未同意捐地，曾榮樹父親曾呈祥亦無擅自提供系爭土地興建之理，況證人曾榮樹（原任職鄉公所，現已退休復）證稱：「如果地方有興建集會所或是活動中心的需求，就由地方先去協調用地的問題，用地確認後再向鄉公所提出要求，鄉公所會依據村辦公室或是發展協會的行文，確認用地已經經過地主同意使用，隔年才會逐年編列預算後執行，全部的執行都由鄉公所來發包。」等語（見原審卷第81頁反面），益證系爭土地確有經曾戴阿敏同意提供興建地上物。被上訴人所舉證人曾榮樹陳證，不能為有利於被上訴人之認定。
⑶被上訴人雖主張曾戴阿敏不識字，不知悉石碑所鐫刻之文字
，亦不知其有捐地情事云云。惟被上訴人自陳其住在系爭土地旁邊，路程走路大概3-5分鐘（見原審卷第34頁)，且證人曾榮樹亦證稱其間距離大約有100公尺左右(見原審卷第81頁反面)。是曾戴阿敏既比鄰系爭土地而居，則上訴人在系爭土地上建築系爭地上物，曾戴阿敏理應知悉甚稔，且興建系爭地上物供做南上村社區活動中心使用，在70年代時空環境及背景下乃屬地方大事，即證人 翁乾隆 亦證稱系爭地上物落成啟用時，地方有搓湯圓慶成，是縱曾戴阿敏不識碑文鐫刻文字，但對是否捐地興建系爭地上物重要事項，斷難諉為不知，被上訴人前揭主張，殊無足取。
⒉曾戴阿敏是否為曾呈喜之財產管理人？⑴按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟
事件法之規定。又失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依左列順序定之：一、配偶。二、父母。三、與失蹤人同居之祖父母。四、家長。不能依前項規定定財產管理人時，法院依利害關係人之聲請，得就其財產之管理，以裁定命為必要之處分，或為選任財產管理人。財產管理人之權限，因死亡、受禁治產或破產之宣告或其他原因消滅時亦同。失蹤人之財產，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，財產管理人應向該管登記機關登記；其由法院選任或改任者亦同，民法第10條、61年9月9日修正前非訟事件法第49條定有明文。
⑵曾呈喜早於60、70年即已失蹤，迄90、91年為死亡宣告，已
如前述，是曾呈喜在60、70年既為生死不明之失蹤人，且未置管理人，揆諸前揭說明，其配偶曾戴阿敏當然為曾呈喜之財產管理人，茲因系爭土地為看天田，沒有水利灌溉之田，此經證人丙○○陳證在卷(見本院卷第50頁)，則系爭土地既未供耕作，曾戴阿敏為管理系爭土地，自得就曾呈喜所有系爭土地提供予上訴人興建系爭地上物使用，而成立使用借貸關係，嗣被上訴人既為曾呈喜之繼承人，且繼承系爭土地，自應繼受前揭法律關係。上訴人雖主張曾戴阿敏已將系爭土地之永久使用權買賣或贈與上訴人云云，惟依證人楮木通、甲○○陳證，至多僅能證明上訴人曾將地方人士捐獻款項贈與曾戴阿敏，但既不能證明其係上訴人向曾呈喜買受系爭土地永久使用權之對價，亦未能證明曾戴阿敏已代理曾呈喜將系爭土地之永久使用權贈與上訴人，上訴人前揭主張，不足為採。
⑶被上訴人雖主張依非訟事件法第114條規定財產管理人須經
登記，本件既未登記，即與前揭規定不符云云。惟依斯時非訟事件法第49條第4項雖規定失蹤人之財產，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，財產管理人應向該管登記機關為管理人之登記，然該規定係為維護交易安全，以公示何人為失蹤人之正當財產管理人(見94年2月5日修正非訟事件法第114條(即修正前第49條)之立法理由)。本件曾戴阿敏固未就系爭土地為財產管理人之登記，但依法曾戴阿敏確為曾呈喜之法定財產管理人，且其僅將系爭土地提供上訴人使用，是曾戴阿敏於系爭土地縱未為財產管理人登記，要無影響其代理曾呈喜將系爭土地提供予上訴人興建系爭土地物使用之效力。被上訴人以曾戴阿敏未為財產管理人登記而否認曾戴阿敏就系爭土地有管理之依據云云，殊無足取。
㈣綜上，系爭土地既係曾戴阿敏代理曾呈喜管理並提供予上訴
人興建系爭地上物，而成立使用借貸契約，被上訴人為曾呈喜之繼承人，自應繼受該義務，故上訴人非無權占用系爭土地，被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭地上物，並返還占用土地，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭土地如附圖編號649⑴至649⑸，面積合計389.25平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還予被上訴人，為無理由，不應准許。原審判決被上訴人勝訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。中華民國102年3月12日
民事第八庭
審判長法官謝碧莉
法官劉坤典法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月12日
書記官陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。