裁判字號：臺灣基隆地方法院95年易字第527號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度易字第527號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案在臺灣臺北監獄受刑中）上列被告因偽造文書案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵緝字第99號），本院認為不宜，改依通常程序審理，並判決如下：
主文丙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○因需錢孔急，經輾轉結識真實姓名年籍不詳之成年男子「陳先生」，丙○○並在「陳先生」之安排下，擔任「政盟利企業有限公司」（下稱政盟利公司）負責人，並共同基於違反公司法之犯意聯絡，明知公司申請設立登記時，對股東應收之股款應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，竟於民國88年6月21日，為辦理政盟利公司設立登記，存入新臺幣（下同）1,000,000元至丙○○以「政盟利企業有限公司籌備處」名義在華南商業銀行建成分行所開設之帳號：000000000000000號帳戶中，待取得存款證明後，旋於同年月23日將上開帳戶內股款悉數提領一空，欲藉此方式以申請文件表明收足股款，並利用不知情之會計師 張德心 簽證公司設立登記資本額查核報告書、資產負債表等文件，於88年6月25日，向主管機關即前臺灣省政府建設廳（相關業務現由經濟部中部辦公室接辦）申請公司設立登記並獲准，丙○○並因此自「陳先生」處獲利20,000元。嗣因政盟利公司登記股東 何經緯 （原名甲○○）及乙○○○先後接獲稅捐機關之繳稅通知書，始知其身分證遭人冒用擔任政盟利公司股東，而訴請偵辦並查獲上情。
二、案經何經緯告訴而由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長及乙○○○告訴而由臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，本院認為不宜，改依通常程序審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查何經緯、乙○○○及張德心於警詢或檢察官偵查中之證述內容，經本院於審判程序提示予被告丙○○，並告以內容要旨，被告表示無意見，且未聲明異議（95年12月13日審判筆錄參照），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據，應先敘明。
二、訊據被告坦承其提供身分證供「陳先生」設立政盟利公司，並擔任公司負責人，且偕同「陳先生」前往銀行開立帳戶，事成後並獲利20,000元之事實，核與證人張德心之證述情節大致相符，並有偵查卷附政盟利公司設立登記申請書、公司設立登記資本額查核報告書、資產負債表、政盟利公司章程、有限公司設立登記事項卡、政盟利公司董事、股東名單可稽；又政盟利公司於取得存款證明後，旋於88年6月23日將籌備處帳戶內股款悉數提領一空，相關股東實際上並未出資乙節，亦據證人何經緯（原名甲○○）、乙○○○於警詢、偵查中證述明確，並有本院卷附華南商業銀行建成分行95年10月24日（95）華建存字第09500385號函附之存款往來明細表可稽，被告既自承其並未出資，亦不清楚股東有無出資，對於該公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足乙節，即難諉稱不知。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另公司法第9條於被告行為後，亦於90年11月12日修正公布，依法須為新舊法之比較適用。本案之新舊法比較詳如附表所示。
(二)核被告所為，係違反90年11月12日修正前公司法第9條第3項前段之公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之規定。公訴意旨雖未援引上開公司法之規定，惟因起訴書犯罪事實欄業已提及被告與「陳先生」利用不知情之會計師申辦公司設立登記，本院認被告以申請文件表明股款收足之犯行亦經提起公訴，僅係漏引法條，依法自得予以審理。被告與「陳先生」（成年男子）就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，其中「陳先生」雖非公司負責人，但與被告共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍應以共犯論。被告等利用不知情之會計師張德心申請公司設立登記，係間接正犯。至被告前因犯侵占、偽造文書以及毒品等案件，經本院分別判處有期徒刑3月、4月、4月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑10月，於91年6月14日縮短刑期執行完畢，然本案被告之犯罪時間係88年6月間，核無累犯加重規定之適用。本院審酌被告不思以正當管道獲取金錢，其行為侵蝕公司資本健全，惟慮其係因貪獲小利，始犯下上開罪行，惡性尚非重大，併其犯後態度等一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，新法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題），量處如主文所示之刑，併依90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項前段（中間法）、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另以：被告明知自己並無意擔任政盟利公司負責人，竟與「陳先生」基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於88年6月間，由被告提供其身分證及印章予「陳先生」，並與「陳先生」共同利用不知情之會計師製作以被告為負責代表人之政盟利公司設立登記申請及營利事業統一發證設立登記申請之相關文書後，先於88年6月25日，以公司設立登記申請之文書，向臺灣省建設廳（起訴書誤載為經濟部中部辦公室）申請公司設立登記，致使承辦之公務員將被告為政盟利公司之代表人此一不實事項登載於所核發之公司執照上，復於同年7月間，向臺北縣政府建設局申請營利事業登記，致使承辦之公務員將被告為政盟利公司之負責人此一不實事項登載於臺北縣政府所核發之營利事業登記證上，均足以生損害於公司登記及營利事業登記管理之正確性。嗣因政盟利公司登記股東何經緯及乙○○○先後接獲稅捐機關之繳稅通知書，始知渠等身分證遭人冒用擔任政盟利公司股東，而訴請偵辦並查獲上情，因認被告另涉犯刑法第56條、第214條之連續使公務員登載不實罪嫌云云。惟查：
(一)刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又公司法第388條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」第412條第1項規定「有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第
101條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第2項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9條第3項前段之罪，無適用刑法第214條論罪之餘地（最高法院89年度臺非字第46判決意旨參照）。
(二)主管機關就有限公司於申請設立登記時，針對公司法第
101條所列各款事項，應派員檢查，並得通知公司限期申復，90年11月12日修正刪除前之公司法第412條第1項、第2項定有明文，其中有關股東姓名、董事人數及姓名，即為90年11月12日修正前公司法第101條第1項第3款、第7款明定之公司章程應記載事項。依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司負責人即董事之姓名，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知自己並非實際負責人，仍以申請文件表明而使公務員將此不實事項予以登載，尚無適用刑法第214條論罪之餘地。
(三)至被告雖又自居公司負責人而向主管機關即臺北縣政府申辦政盟利公司營利事業登記，然有限公司係依商業登記法第20條所授權訂定之「營利事業統一發證辦法」申辦營利事業登記，而依上開辦法第5條、第6條之規定，主管機關之各主辦單位應於收件之日起5日內審查相關法令規定事項，審查符合規定者始發給營利事業登記證，揆諸前揭㈠之說明，因主管機關必須進行實質審查，本無適用刑法第214條使公務員登載不實規定論罪之餘地。且參諸商業登記法第31條「申請登記事項有虛偽情事者，處商業負責人2,000元以上10,000元以下罰鍰」之規定，則被告明知自己並未出資，亦未參與政盟利公司之經營，卻表明為公司負責人而申辦營利事業登記，亦屬主管機關是否依據上開規定處以行政秩序罰之問題，尚難以刑罰相繩。
(四)綜上所陳，有關檢察官指陳被告連續使公務員登載不實之犯行，因不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟因檢察官應係認此部分與上開論罪科刑部分間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，同法第452條定有明文。本案因本院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符（刑事訴訟法第451條之1第4項但書參照），爰改依通常程序審理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，90年11月12日修正前公司法第9條第3項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條，修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第五庭審判長法官陳志祥
法官邰婉玲法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年12月26日
書記官王月娥附錄論罪法條：
90年11月12日修正前公司法第9條第3項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60,000元以下罰金。
附表┌──┬───────────┬───────────┬──────┬─────────┐│編號│新法規定│舊法規定│個別比較結果│理由及根據│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│一│第28條│第28條│無須比較│1.法條文字修改，根│││二人以上共同實行犯罪之│二人以上共同實施犯罪之││據立法理由，修法│││行為者，皆為正犯。│行為者，皆為正犯。││目的在於剔除「陰││││││謀共同正犯」、「││││││預備共同正犯」，││││││雖屬行為可罰性要││││││件之變更，但與本││││││案之共犯型態無關││││││，故無從比較有無││││││較有利被告之情形││││││。││││││2.最高法院95年度臺││││││上字第5599號判決││││││意旨參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│二│公司法第9條第1項│90年11月12日修正前之公│90年11月12日│修正後之公司法係將│││公司應收之股款，股東並│司法第9條第3項│修正前之公司│原第9條第3項移列│││未實際繳納，而以申請文│公司應收之股款，股東並│法第9條第3項│至同條文第1項，並│││件表明收足，或股東雖已│未實際繳納，而以申請文││提高罰金刑之數額，│││繳納而於登記後將股款發│件表明收足，或股東雖已││因修正後之規定對被│││還股東，或任由股東收回│繳納而於登記後將股款發││告並無較有利之情形│││者，公司負責人各處5年│還股東，或任由股東收回││，應適用修正前之規│││以下有期徒刑、拘役或科│者，公司負責人各處5年││定。│││或併科新臺幣500,000元│以下有期徒刑、拘役或科│││││以上2,500,000元以下罰│或併科新臺幣60,000元以│││││金。│下罰金。│││├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│三│第33條第5款│第33條第5款│舊法第33條第│1.新法第33條第5款│││罰金：新臺幣1,000元以│罰金：1元以上。│5款│規定罰金刑為新臺│││上，以百元計算之。│││幣1,000元以上，││││││以百元計算之，新││││罰金罰鍰提高標準條例第│罰金罰鍰提高│法施行後，應依新││││1條│標準條例第1│法第2條第1項之││││依法律應處罰金、罰鍰者│條前段│規定，適用最有利││││，就其原定數額得提高為││於行為人之法律。││││二倍至十倍。但法律依一││2.因罰金最低數額以││││定比率規定罰金或罰鍰之││舊法對被告較為有││││數額或倍數者，依其規定││利，亦即新法並無││││。││較有利被告之情形││││││，依刑法第2條第││││現行法規所定貨幣單位折│現行法規所定│1項之規定，應適││││算新臺幣條例第2條│貨幣單位折算│用行為時之舊法。││││現行法規所定金額之貨幣│新臺幣條例第│3.最高法院95年度第││││單位為圓、銀元或元者，│2條│八次刑事庭會議決││││以新臺幣元之三倍折算之││議㈠⒈參照。││││。│││├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│四│94年2月2日修正公布、│90年1月10日修正前之【│中間法第41條│1.被告於犯罪時之易│││95年7月1日施行之【裁│行為時法】之第41條：│第1項前段│科罰金折算標準為│││判時法】之第41條第1項│犯最重本刑為3年以下有││行為時之刑法第41│││：│期徒刑以下之刑之罪，而││條，因刑法第41條│││犯最重本刑為5年以下有│受6月以下有期徒刑或拘││其後於90年1月10│││期徒刑以下之刑之罪，而│役之宣告，因身體、教育││日、94年2月2日│││受6個月以下有期徒刑或│、職業或家庭之關係，執││二度經修正公布，│││拘役之宣告者，得以新臺│行顯有困難者，得以1元││比較行為時法、中│││幣1,000元、2,000元或│以上3元以下折算一日，││間法以及裁判時法│││3,000元折算一日，易科│易科罰金。││，因行為時法限於│││罰金。但確因不執行所宣│││犯最重本刑3年以│││告之刑，難收矯正之效，│94年2月2日修正公布前││下有期徒刑之罪，│││或難以維持法秩序者，不│之【中間法】之第41條第││，較諸中間法、裁│││在此限。│1項：││判時法（最重本刑││││犯最重本刑為5年以下││5年以下有期徒刑││││有期徒刑以下之刑之罪，││之罪），明顯不利││││而受6個月以下有期徒刑││於被告。而中間法││││或拘役之宣告，因身體、││之易科罰金折算標││││教育、職業或家庭之關係││準，依修正前罰金││││或其他正當事由，執行顯││罰鍰提高標準條例││││有困難者，得以1元以上││第2條（現已修正││││3元以下折算一日，易科││刪除）之規定，就││││罰金。但確因不執行所宣││其原定數額提高為││││告之刑，難收矯正之效，││一百倍折算一日，││││或難以維持法秩序者，不││則本件中間法之易││││在此限。││科罰金折算標準，││││││最高應以銀元300││││罰金罰鍰提高標準條例第│修正前罰金罰│元折算一日，經折││││2條（現已修正刪除）│鍰提高標準條│算為新臺幣後，應││││依刑法第41條易科罰金或│例第2條│以新臺幣900元折││││第42條第2項易服勞役者││算為一日，而裁判││││，均就其原定數額提高為││時法之易科罰金折││││一百倍折算一日；法律所││算標準至少須以新││││定罰金數額未依本條例提││臺幣1,000元折算││││高倍數，或其處罰法條無││一日，比較上開易││││罰金刑之規定者，亦同。││科罰金之折算標準││││││，裁判時法並未較││││││有利於被告，依刑││││││法第2第1項之規││││││定，應適用中間法││││││即90年1月10日修││││││正之刑法第41條第││││││1項前段、修正前││││││罰金罰鍰提高標準││││││條例第2條等規定││││││，定其折算標準。││││││2.最高法院95年度││││││八次刑事庭會議決││││││準。議㈡參照│└──┴───────────┴───────────┴──────┴─────────┘