裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第915號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第915號上訴人即被告CHANTHEPPRAYUN（中文姓名： 張志耘 ）選任辯護人 郭栢浚 律師（法扶律師）
彭大勇 律師（法扶律師） 林士龍 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第380號中華民國109年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5702號、移送併辦案號：
臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第7143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有罪暨定執行刑部分均撤銷。
CHANTHEPPRAYUN（中文姓名：張志耘）犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年參月。
扣案行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、CHANTHEPPRAYUN（中文姓名：張志耘，下稱張志耘）知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：㈠於民國109年1月29日下午某時，以其持用之門號0000000000號行動電話中之Messenger軟體與YANGKHANWUTTHICHAI（泰國籍，中文姓名： 午堤 猜，下稱 午堤猜 ）聯繫後，在其位於臺南市○○區○○○街00巷00號之住處，販賣新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包與午堤猜，價金先賒帳。㈡於109年2月1日下午，以上開行動電話中之Messenger軟體與午堤猜聯繫後，於同日15時許，在其上址住處，販賣1,000元之甲基安非他命1包與午堤猜，價金先賒帳。嗣午堤猜於109年2月5日晚上9時許，在張志耘上址住處，將前述㈠、㈡賒帳之購毒價金共2,000元清償與張志耘。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件起訴、上訴及本院審理範圍：㈠本件被告張志耘被訴涉犯販賣第二級毒品甲基安非他與午堤
猜、LASAPHONGSATHON（泰國籍，中文姓名： 朋沙同 ，下稱：朋沙同）等罪嫌，經原審審理後，就被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與午堤猜部分予以論罪科刑，就被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與朋沙同部分，則諭知無罪。㈡上開原審判決，檢察官並未提起上訴，被告則對原判決關於
其被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與午堤猜有罪部分，提起上訴，是原判決關於被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與朋沙同諭知無罪部分即告確定在案。本件被告上訴及本院審理範圍，應僅限於被告被訴涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命與午堤猜罪嫌部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中及審理時均表示對上開證據之證據能力不爭執，同意有證據能力（見本院卷第125至126、159頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告張志耘於本院準備程序中及審理時均坦承不諱，並有下列事證足資佐證：
㈠被告曾於附表一至三所示時間，以其持用之門號0000000000
號行動電話中之Messenger通訊軟體與午堤猜聯繫（內容詳如附表一至三所示），並分別於109年1月29日下午、同年2月1日下午3時許，在其位於臺南市○○區○○○街00巷00號之住處與午堤猜見面之事實，為被告及辯護人所不爭執，核與證人午堤猜於偵查、原審具結證述之情節相符（偵一卷第65至66頁、原審卷第190至209頁），並有午堤猜與被告之Messenger通訊軟體聯繫內容翻拍照片1份（內容詳如附表一至三所示）在卷 可佐 （偵一卷第25至33、77至85頁），上開事實，自屬信而有徵。
㈡證人午堤猜亦於偵查中具結證稱：我向被告買過2次安非他命
。第1次是在109年1月29日13時38分、41分我打Messenger電話給被告，我跟被告說要向他買1,000元的安非他命1包，並與被告約在他的房間，上次我有帶警察去看，是永康區大民街158巷裡面的鐵皮屋，109年1月29日當天下午我到被告的住處，詳細的時間我忘了，我向被告拿安非他命，1,000元先欠著，跟被告約說之後發薪水才去找他付錢。第2次是在109年2月1日12時11分、12時59分我打Messenger電話給被告，被告沒有接聽，被告在當天13時57分回撥Messenger電話給我，我跟被告約定要買1,000元的安非他命，被告叫我現在去他住處拿，我問被告幾點到，被告說他現在在房間，當天15時27分我打Messenger電話告訴被告我到他住處了，接著我到被告住處向他拿1,000元的安非他命，費用一樣先欠著。109年2月5日20時49分，我打Messenger電話告訴被告我薪水下來，可以付錢給他，當天21時多，我到被告住處，拿這2次向被告購買安非他命的2,000元給被告等語（偵一卷第65至66頁）。證人午堤猜於原審審理時具結證述之內容，核與上述大致相同，並補充：我是來臺灣工作才認識被告，被告來我們工廠玩時，有拿安非他命給我們看，說可以向他購買，我與被告用Messenger聯繫是為了要買毒品，除此之外我與被告平常不會用Messenger聯繫，我在偵查中做筆錄時，祇有翻譯人員來翻譯，沒有人教我怎麼講，109年1月29日是農曆春節放假的最後1天，我沒有加班，109年2月1日是週六，我沒有上班，也沒有加班，都是可以自由外出的，我於109年2月5日領薪水後，有拿2,000元給被告清償之前的欠款等語（原審卷第200至209頁）。證人午堤猜上揭證詞，核與卷附被告與午堤猜如附表一至三所示Messenger聯繫內容翻拍照片1份（偵一卷第25至33、77至85頁）及被告於本院審理時之自白相符，足認證人午堤猜前揭證述內容，應堪採信。因此，被告有於109年1月29日下午在其位於臺南市○○區○○○街00巷00號之住處，販賣1,000元之甲基安非他命1包與午堤猜；復於109年2月1日15時許，在其上址住處，販賣1,000元之甲基安非他命1包與午堤猜之事實，堪以認定。
㈢被告雖於本院審理時辯稱其尚未收到本件販賣毒品之款項共2
,000元，惟證人午堤猜於原審審理時具結證稱：我於109年2月5日向被告清償之前購買安非他命的欠款2,000元，並另向被告購買1,000元的安非他命，這次拿的1,000元還沒有付等語（原審卷第199至203頁）。故證人午堤猜就其於109年1月29日、109年2月1日向被告購買毒品之價金2,000元，是於109年2月5日給付乙節，證述前後一致，並無矛盾，且與卷附Messenger聯繫內容翻拍照片相符，應屬可信，被告空言否認收到本件販賣毒品之價金，然未提出其他事證以佐其說，且與證人午堤猜上開證詞不符，自不足採。至於午堤猜於109年2月5日是否有另外向被告購買1,000元之甲基安非他命，非本案起訴範圍，自與本案無關。
㈣按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒
品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。而買賣乃雙向行為，不論係起因於賣家兜售，或買家求購，其態樣本不限於以既有現存物品為交易，毒品亦然。在毒品流通網絡，基於規避查緝風險、節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約，常於議妥數量、價金，始對外洽購，至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣予買家，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，皆認出於營利。本案被告於上開時、地，交付午堤猜甲基安非他命並收取價金，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件。參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為極具風險，則被告在與午堤猜無特別深厚或親密交情下，自無同價、同量轉讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣毒品犯行，無非欲從中賺取價差或量差，主觀上確有販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。
㈤綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採
信。本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命與午堤猜之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條
2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」修正後係提高最低法定刑及罰金刑，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯販賣第二級毒品罪（共2次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣臺灣臺南地方檢察署檢察官以109年度偵字第7143號移送併辦
關於被告販賣毒品給午堤猜之部分，與本案起訴之犯罪事實相同，故予併案審理。
㈤被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣臺南地方法
院以107年度交簡字第3171號判決判處有期徒刑2月確定，於107年11月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第47頁），其受徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌被告所涉前案係易科罰金執行完畢、本案係在前案執行完畢1年3個月內所為，以及前案與本案雖罪質不同，但均為故意犯罪，顯見被告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱等情，復無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）， 爰均 依刑法第47條第1項規定加重其刑刑，且除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅就其他之法定刑部分依法加重之。
三、原判決判處被告本件2罪均有期徒刑7年6月，及定應執行有期徒刑7年10月，固非無見。惟查：
㈠被告上訴後，已於本院自白犯行，此一自白犯行之犯後態度
，為原審所「未及」審酌；另毒品危害防制條例第4條第2項亦於原審判決後修正生效施行，原審「未及」比較新舊法之適用；此外，本件被告所犯上開2罪，均為累犯，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已詳如上述，原審認均不予加重最低本刑，亦有未洽。
㈡被告上訴雖主張其身分特殊為泰國人士，法律的部分又不知
道有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，其既已於本院審理中自白本件犯行，應例外解釋得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。退步言之，如無法依毒品危害防制條例第17條第2項減刑的話，請審酌被告於臺灣結婚生子，配偶薪水微薄，開銷大，才會偶爾同鄉間互相交流，被告不是習慣性販毒，只有2次，縱使獲利，吃的部分也是很少，也只是同鄉間有此行為，且午提猜也有跟其他藥頭拿毒品，而不是只有被告，被告本件偶爾販賣毒品的行為，案情還是值得憫恕，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然查：被告於本院審理時自陳其約於99年左右來臺灣擔任外勞3年後，回泰國結婚，其太太為臺灣人，103年與太太從泰國回到臺灣，持居留證生活至今等情（見本院卷第167頁），足認被告於本件案發時，已於臺灣生活了8、9年之久，且與臺灣人結婚共同生活，已非一般剛到臺灣、人地生疏之泰國外勞，自難以外籍人士不熟悉本國法律為由，例外解釋得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例要旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（參照最高法院88年度台上字第6683號判決意旨）。
查被告係壯年人士，有相當社會經歷及工作，依卷內事證，其依據國內外相關資訊，顯知甲基安非他命係我國嚴以查緝之第二級毒品，竟非法販賣第二級毒品甲基安非他命2次，對社會所生之危害甚鉅，顯非一般大眾可得接受、容忍，而無任何可堪憫恕之情，故本件並不符合刑法第59條情堪憫恕情形。從而，綜觀被告本案上開全部犯罪情狀，衡以一般社會通念，在客觀上無任何足以引起一般人之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，被告所犯即難邀憫恕，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要。綜上，足認本件被告上開上訴主張，自屬無據，而不足採。
㈢被告上開上訴主張雖無理由，然原判決關於被告犯販賣第二
級毒品罪（共2罪）部分既有上開「未及」審酌之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告犯販賣第二級毒品與午堤猜暨定執行刑部分，予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，不得非法販賣，猶為圖私利，基於營利之意圖而販賣甲基安非他命供他人施用，所為危害他人身體健康甚深，亦危及治安和社會秩序匪淺；並考量其於本院審理時自白犯行之犯後態度；參以其販賣毒品之對象人數、次數、數量及金額；兼衡被告無販賣毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，暨其於本院審理自陳：「國中畢業，已婚，有一個6歲的兒子，入監前當送貨司機，月收入約6、7萬元，我大約99年左右來臺灣當外勞，3年到了我回泰國結婚，103年跟我太太從泰國到臺灣，我太太是臺灣人，我還沒有拿到身分證，我是以居留證去考駕照的，家中需要扶養兒子、太太，我們還有貸款買車的錢還沒有繳完，家中現在剩下我太太跟兒子。」（見本院卷第167頁）等一切情狀，就所犯販賣第二級毒品罪共2罪，各處有期徒刑7年2月，以資懲儆。
五、另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品罪，犯罪時間為109年1月29日、同年2月1日，對象僅午堤猜1人，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告本件所犯販賣第二級毒品罪（共2罪），定應執行有期徒刑7年3月。
六、沒收部分：㈠扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有
供其本件販賣毒品所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡被告本件販賣第二級毒品所得價金合計2,000元，為其犯罪所
得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，因上開犯罪所得未據扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江孟芝提起公訴及移送併辦，檢察官林李嘉到庭執行職務。中華民國109年10月29日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官黃裕堯法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘭鈺婷中華民國109年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。【附表一（民國109年1月29日）：】編號傳送者（發話者）接收者（收話者）內容時間1午堤猜張志耘語音通話19秒13時38分2午堤猜張志耘語音通話2分44秒13時41分【附表二（民國109年2月1日）：】編號傳送者（發話者）接收者（收話者）內容時間1午堤猜張志耘語音通話（未接）12時11分2午堤猜張志耘語音通話（未接）12時59分3張志耘午堤猜語音通話1分24秒、「你來房間找我」13時57分4午堤猜張志耘「大拇指比讚」圖案、「你幾點到」同上5張志耘午堤猜「現在我在房間」14時55分6午堤猜張志耘語音通話39秒15時19分7午堤猜張志耘語音通話1分許15時27分【附表三（民國109年2月5日）：】編號傳送者（發話者）接收者（收話者）內容時間1午堤猜張志耘語音通話1分53秒20時49分