裁判字號：最高法院107年台上字第4821號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4821號上訴人 鄭旻
林兆倫 施兆庭 宋則明 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月18日第二審判決（106年度上訴字第2862號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第10475號、10
5年度偵字第1020、1154、2731、3440、4611號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人鄭旻有原判決事實欄（下稱事實欄）壹之二所載如其附表（下稱附表）一㈣編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林兆倫2次之犯行；上訴人林兆倫有事實欄壹之三所載如附表一㈢編號1所示同時販賣該編號之第二級、第三級毒品及編號2所示販賣甲基安非他命予施兆庭各1次之犯行；上訴人施兆庭有事實欄壹之四所載如附表一㈡編號1至11所示販賣各該編號所列之毒品予 鄭崴澤 6次、 郭彥廷 5次及編號12所示轉讓禁藥甲基安非他命（起訴書文字誤載為販賣）予郭彥廷1次之犯行；上訴人宋則明有事實欄壹之五所載如附表一㈠編號1至2所示與鄭崴澤（業經第一審判處罪刑確定）共同同時販賣各該編號所列之第二級、第三級毒品予 何丞 民2次之犯行。均甚為明確，因而撤銷第一審就鄭旻部分所為之科刑判決，改判仍分別論處鄭旻如附表一㈣編號1至2所示之累犯2罪刑（除法定刑為無期徒刑部分外，均依法加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑），並定其應執行有期徒刑4年2月。另維持第一審論處林兆倫如附表一㈢各編號所示（編號1依想像競合犯關係從一重論處）之2罪刑（均依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞予減輕其刑），及就此部分定應執行有期徒刑3年2月；論處施兆庭如附表一㈡各編號所示（編號1、4、5依想像競合犯關係從一重論處）之罪刑（編號2至12為累犯，除法定刑為無期徒刑部分外，均依法加重後，編號2至11再依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞予減輕其刑；編號1〈非累犯〉依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞予減輕其刑），及就編號1至11部分定應執行有期徒刑4年；論處宋則明如附表一㈠各編號所示（依想像競合犯關係從一重論處）之2罪刑，及定應執行有期徒刑7年4月之判決，駁回林兆倫、施兆庭、宋則明在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由（林兆倫、施兆庭坦承全部犯罪事實）。並就鄭旻、宋則明等2人否認販賣犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、上訴意旨略以：
㈠、林兆倫部分：就其不法責任、生活狀況、品行等量刑相關之事項，原判決漏未依刑法第57條規定所列情狀，具體、詳細說明，顯有判決理由欠備之違法。又較之本件其他共犯，上訴人之量刑，有違比例、平等及罪刑相當原則，原審亦有濫用裁量權之違法。
㈡、施兆庭部分：上訴人販毒對象僅2人，數量甚微，獲利非鉅，與大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟相較，顯然有別，倘科處此類犯罪之法定最低刑度，難免過苛。考量客觀之犯行與主觀之惡性，上訴人本件犯行之情狀當足引起一般人同情而可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；原判決未適用該法條酌減其刑，有判決不適用法則之違誤。
㈢、宋則明部分：證人 何丞民 之指述前後不一，且與鄭崴澤所證不符，自無可採，原判決於未有補強證據之情況下，僅以其
2人矛盾之證詞，據為上訴人論罪科刑之依據，自有欠妥。況上訴人係要「共同施用」而與鄭崴澤分別前往何丞民住處，原判決未查得上訴人有何圖利之證據，僅以臆測之詞即謂上訴人有意圖營利之主觀犯意，有違罪疑唯輕等證據法則。
㈣、鄭旻部分：⒈本件係上訴人提起上訴，第一審並未論上訴人為累犯，惟原
審未盡告知義務逕以上訴人係累犯而加重其刑，有違刑事訴訟法第370條規定之不利益變更禁止原則。
⒉上訴人與林兆倫間只是基於友誼而為毒品之互通，行為僅有
2次，期間間隔達2個月以上，顯與一般販賣之經常性有別，並無圖利之犯意。證人 謝金吉 可證明上訴人未獲取價差，原審未予傳喚到庭詰問，且理由亦未載明其認定營利意圖之依據，自有應調查之證據未予調查及理由欠備之違法。
四、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。另證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決係依憑林兆倫、施兆庭之自白及鄭旻與宋則明所為不利於己之供述，證人林兆倫、施兆庭、鄭崴澤、何丞民之證述，佐以鄭旻與林兆倫間臉書洽談對話內容、林兆倫與施兆庭間之簡訊紀錄擷取畫面翻拍照片、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、施兆庭與鄭崴澤及郭彥廷間之LINE對話紀錄、衛生福利部草屯療養院105年3月1日草療鑑字第1050200167號鑑驗書、105年2月23日草療鑑字第1050200174號鑑驗書等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人等4人確有前開販賣毒品及轉讓禁藥之犯行。並分別就鄭旻、宋則明所犯如附表一㈣、㈠部分敘明：⑴鄭旻部分：此部分業經鄭旻於警詢、偵查、第一審審理時自承在卷，核與購毒者即共同被告林兆倫於偵訊、第一審審理時所證情節相符，參酌卷附鄭旻與林兆倫間於臉書洽談內容所載，2人對話中，未見林兆倫有何委託代為購買之語氣，卻見鄭旻「服務到家」願意在林兆倫未付款前先行宅配，甚至在林兆倫表示自己有單時，還表示願意收，且價格亦往下調整。足見鄭旻與林兆倫間屬於買賣毒品，而非鄭旻於原審翻異前詞所辯是「代購毒品」。因認鄭旻此部分之辯解，乃卸責之詞，無可採信。⑵宋則明部分：訊據宋則明亦不否認於附表一㈠所示時地交付該等毒品予何丞民一節，對照何丞民於第一審審理時證稱：「我是透過鄭崴澤、宋則明向他們的上游購買毒品。我一向以來買毒品都是找宋則明，然後由宋則明處理，告訴我毒品多少錢；但他怎麼樣拿的我不是非常清楚，他用多少錢拿多少毒品以及向何人拿，我並不會去過問，都是以他說的為準」；證人鄭崴澤於第一審審理時亦證稱：「我們的模式是宋則明告訴我數量，我再去跟上頭即施兆庭確定多少錢之後，給宋則明一個價錢，宋則明同意後，我就負責去拿毒品，之後就把毒品給宋則明。宋則明負責收錢，之後把錢給我。我不會去過問這個毒品是宋則明自己要吃的，還是要給別人吃的，我也不會直接跟何丞民要錢」等情相符，足見宋則明不僅居間聯絡鄭崴澤與何丞民洽談毒品交易事宜，並親自將毒品送至何丞民家中，其後再將向何丞民收取毒品交易之金錢後轉交予鄭崴澤。是宋則明顯已參與販賣毒品構成要件中「交付毒品」及「收取價金」之行為。其與鄭崴澤有共同販賣各該毒品之犯意聯絡及行為分擔，要屬無疑。因認宋則明否認犯行，係卸責之詞，自無可採等旨。俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。
㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。甚者因販賣者於購入後分裝時，亦可因純度之調配、摻雜、分量之增減，而有價差、量差或純度之別。自難僅以出資之總資金相較一般巿場價格相差無幾，即遽以推斷其即係合資或代購。原判決已說明毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。經查：鄭旻既與林兆倫於臉書對話內容中仍在討論價格，鄭旻甚至願意在林兆倫尚無現金之情形下，願意先行「宅配」甲基安非他命予林兆倫；甚至還主動跟林兆倫談論降價之事，因認鄭旻嗣後於原審翻異前詞，辯稱無營利之意圖云云，不足採信。至宋則明部分，則以本件共犯鄭崴澤業已自白上開營利之販賣犯行，而宋則明為智識正常之成年人，且自承有施用毒品之習慣，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；其與何丞民間，非至親亦無特殊親誼，僅係單純朋友關係，依常情判斷，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，無償為何丞民調借、代購第二、三級毒品，甚至親送至何丞民住處之理，因認宋則明與 鄭威澤 同係基於營利之意圖，而為上開販賣第二級、第三級毒品之犯行等情綦詳（見原判決第10、14至15頁）；核其論斷於法尚屬無違。
㈢、刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑；而上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。原判決業已說明，第一審判決就鄭旻於民國104年2月24日另犯幫助詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以103年度審簡字第49號判處有期徒刑3月確定，並於104年5月27日易科罰金執行完畢，有原審法院被告前案紀錄表可參，並經原審審判長於審理期日當庭提示予鄭旻及其選任辯護人表示意見並調查辯論（見原審卷第2宗第45頁），無違其訴訟防禦權。則鄭旻於受有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件可判處有期徒刑之犯行，當屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重），第一審未予認定為累犯，且所犯販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為7年以上有期徒刑。而鄭旻僅符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之刑罰減輕事由，經減輕結果其最低法定本刑，為3年6月以上有期徒刑，復有前述累犯加重事由，則第一審僅就其所犯2罪分別量處有期徒刑2年6月，低於法定刑，其適用法條顯有錯誤，原審因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判各處以有期徒刑3年8月。
依首揭規定，第一審判決適用之法條既有不當，於此情形，原審自得諭知較重於第一審之刑（所定執行刑部分，則仍與第一審所諭知之有期徒刑4年2月相同），不受前揭「上訴不利益變更禁止原則」之拘束（見原判決第25頁）。鄭旻上訴意旨執此指摘，顯非可取。
㈣、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。而當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又不能調查者，或與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第1款、第2款、第3款所明定。原判決就上訴人聲請傳喚謝金吉到庭作證部分，已於理由肆之九、㈠說明鄭旻是否有營利意圖部分，依卷內證據，已足以認定，而以事證已明，無調查必要而駁回鄭旻調查證據之聲請（見原判決第15頁）。依前揭說明，並無違誤。
㈤、刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，而執行刑之酌定，尤無必須按一定之比例、折數衡定之理。原判決引據第一審判決之理由，已敘明以林兆倫、施兆庭之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，認第一審之量刑及所定應執行之刑，並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義、比例、罪刑相當原則之情事而予維持。復說明依其2人所犯販賣第二、三級毒品部分之犯罪情節，認在客觀上無情輕法重可堪憫恕之情形，不予適用刑法第59條酌減其刑之規定等旨（見原判決第24至25頁）。以上均屬法院裁量權之適法行使，非許當事人逕憑己意，指為違法。
五、上訴人等4人上訴意旨，經核均係就原審採證、認事、量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認其等4人之上訴不合法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年12月26日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官吳進發法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月3日