臺灣屏東地方法院民事判決 104年度屏簡字第595號
原 告 陳俊廷
訴訟代理人 陳慧珊
陳依伶 律師
被 告 陳幸福
上列當事人間請求塗銷房屋抵押權登記等事件，本院於民國105
年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告對於原告於民國九十四年二月二十四日所簽立之金錢消
費借貸契約書之連帶保證債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟貳佰元由被告負擔新臺幣壹仟柒佰貳拾元，
餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 陳全成 即原告父親於民國94年2月24日向
被告借款新臺幣（下同）30萬元（下稱系爭借款），雙方訂
有金錢消費借貸契約書，原告並為系爭借款之連帶保證人（
下稱系爭連帶保證契約），此外，另以原告所有坐落屏東縣
○○鄉○○段○○號建物即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○
巷○○○號房屋（下稱系爭房屋），設定擔保債權總金額36
萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。然原告擔任連
帶保證人，顯與原告之年齡、身份不相當，且擔任連帶保證
人係屬於負擔債務之行為，然原告並未獲得任何利益，此外
，系爭連帶保證契約僅法定代理人陳全成1人同意，另1法
定代理人即訴外人即原告母親 羅利華 並不知情，故系爭連帶
保證契約應為不存在。另因系爭房屋為原告祖父贈與原告，
屬原告特有財產，陳全成以之作為系爭借款擔保，亦與原告
年齡、身份不相當，且陳全成乃嗣後擅持羅利華之印鑑證明
辦理系爭抵押權設定，故系爭抵押權因違反民法第1088條第
2項但書規定無效。爰依民法第72條、第79條、第1088條、
第1089條第1項及第767條第1項中段等規定，請求確認系
爭連帶保證契約不存在及塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明
：㈠確認兩造間於94年2月24日所成立之系爭連帶保證契約
不存在；㈡被告應將原告所有系爭房屋以屏東縣里○地00
00000里00000000號收件，94年2月24日設定之系爭抵
押權予以塗銷。
二、被告則以：系爭連帶保證契約不存在不爭執。然羅利華有於
系爭抵押權之抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約
）出具印鑑證明，足見系爭抵押權已事後取得羅利華同意，
自難認為無效。又陳全成借款時，原告尚未成年，系爭借款
顯係為支出原告之日常生活所需，應屬為原告利益；又原告
遲至104年始提起本件訴訟，顯怠於行使其權利等語，資為
抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張陳全成為原告之父，陳全成向被告借款，並由原告
擔任連帶保證人，而系爭連帶保證契約於94年2月24日簽訂
；另原告所有之系爭房屋，乃原告祖父贈與而來，屬原告特
有財產，且經屏東縣里○地0000000里00000000號收
件，於94年2月24日設定36萬元之系爭抵押權，且系爭連帶
保證契約簽訂之日及系爭抵押權設定之日，原告尚未成年等
情，有系爭契約、系爭房屋之第一類登記謄本等件在卷可稽
（見本院卷第4至6頁），另有屏東縣里港地政事務所104
年12月22日檢送之系爭抵押權於94年間設定登記之申請資料
在卷可佐（見本院卷第35至43頁），且為被告所不爭執，自
堪信為真實。
四、本院之判斷：
㈠保證契約部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項本文定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不
明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險
得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，有最高法院
27年上字第316號判例要旨足資參照。原告主張兩造間於94
年2月24日所成立之系爭契約，違反保護未成年子女利益之
規定，則系爭契約是否成立，自足以影響原告之權益，而上
開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭說明
，原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。又本件被
告同意原告第1項請求（見本院卷第100頁反面），是原告
主張與被告之連帶保證關係不存在，應為可採。
㈡最高限額抵押權部分：
1.按父母為未成年子女之法定代理人，民法第1086條定有明文
，又父母行使其對未成年子女之（法定）代理權之型態，可
分為行使補充之代理權及完全之代理權二種類型。前者依民
法第77條前段規定：「限制行為能力人為意思表示及受意思
表示，應得法定代理人之允許。」，又同法第79條規定：「
限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須
經法定代理人之承認，始生效力。」其法定代理人自包括未
成年之父母在內，此事前允許或事後承認，屬補充代理權；
後者依依民法第1088條第2項規定：「父母對於未成年子女
之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益不得處
分之。」之規定，其父母對未成年人之特有財產，如為未成
年子女之利益處分時，其所為代理處分之行為係行使完全之
代理權。父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年
子女之財產提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義承擔
他人債務，及為他人提供擔保，依照民法第1088條（舊法）
及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年
後，自願承認外，不能對其子女生效（最高法院53年度第1
次民、刑庭總會會議決議（二）意旨參照）。而父母代子女
所為之法律行為，若非為子女之利益為之，依據1088條規定
及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除子女成年後自
願承認外，不能對其子女生效。足見父母對子女特有財產之
處分或子女處分其財產時，父母行使法定代理權時，其有效
與否，除子女於成年後自願承認外，均應以為子女之利益而
為之為其生效要件。另按民法第1088條第2項但書規定，係
指父母對於未成年子女因繼承、贈與或其他無償取得之特有
財產，為未成年子女之利益，得處分之，惟究非因此而剝奪
未成年子女對其特有財產之處分權。父母代理未成年子女處
分其特有財產時，須受民法第1088條第2項但書規定之限制
，若未成年人自為處分其特有財產則否，惟應適用民法第77
條以下之規定。
2.經查，觀之前開屏東縣里港地政事務所104年12月22日檢送
之系爭抵押權於94年間設定登記之申請資料（見本院卷第35
至43頁），系爭抵押權設定契約、土地登記申請書（下稱系
爭土地登記申請書）上之「權利人或義務人」欄載明係原告
（即未成人子女）與陳全成，就義務人為原告之部分，應認
係原告本人所為，屬原告自為之處分行為，故應適用民法第
77條以下之規定，而無適用民法第1088條第2項規定之理。
因系爭抵押權設定契約、系爭土地登記申請書上「權利人或
義務人」欄載明原告之下側，蓋有法定代理人陳全成、羅利
華之印文，且上開印文用印時兩造及陳全成均在場；而系爭
抵押權設定時，除於系爭抵押權設定契約書上為簽名或蓋章
外，尚需提出原告、陳全成、羅利華之印鑑證明，且兩造亦
均不爭執乃被告取得原告、陳全成、羅利華之印鑑證明及身
分證影本後，代理原告及其法定代理人至地政事務所辦理系
爭抵押權登記等情（見本院卷第100頁反面），本件系爭抵
押權設定時既附有原告、陳全成、羅利華印鑑證明附卷，足
證系爭抵押權之設定登記屬原告自為之處分行為，且得法定
代理人之同意。至證人羅利華雖證稱：對系爭房屋設定系爭
抵押權乙事均不知情云云。然查，證人亦證稱：印象中我有
交付印鑑證明予陳全成，因陳全成表示他要到銀行辦理借款
，請我擔任保證人；印鑑證明確為我申請等語（見本院卷第
101頁），依證人所述，其確有將印鑑證明交予陳全成辦理
借款，亦知悉陳全成將辦理借款。且羅利華為原告法定代理
人，其因系爭借款未還，恐致原告所有之系爭房屋遭強制執
行，則在此情形下，證人身為母親，恐其子女之房屋遭強制
執行，其所為之證言難謂無偏頗之虞，證人所述尚不足採。
綜上，原告於訂立系爭抵押權設定契約及為系爭抵押權設定
登記之處分行為時，縱屬限制行為能力人，但其行為既經其
法定代理人允許，自屬合法有效，尚不適用同法第1088條第
2項但書規定。
3.至系爭抵押權義務人為陳全成之部分，因系爭房屋屬原告特
有財產，為兩造所不爭執，故性質上係原告斯時法定代理人
依民法第1088條第2項處分原告特有財產，故應適用民法第
1088條第2項規定。而羅利華知悉系爭抵押權乙事，業已認
定如前。原告固主張：系爭抵押權非未原告利益云云，然系
爭土地登記申請書既已載明「確為未成年子女利益而處分」
，上開文字旁亦蓋有原告、陳全成、羅利華之印文，且原告
亦不爭執上開文字乃兩造及陳全成均在場時書寫，足證系爭
抵押權確為未成年子女利益而處分。綜上，原告以系爭抵押
權非為未成年子女之利益，請求塗銷抵押權設定登記，要屬
無理，不應准許。
五、綜上所述，本件原告主張系爭連帶保證契約不存在，為有理
由，應予准許。至原告主張系爭抵押權應予塗銷，為無理由
，應予駁回
六、又本件訴訟費用為3,200元，依兩造勝訴、敗訴之比例，被
告應負擔訴訟費用1,720元（計算式：3,200×300,000÷
558,100＝1,720，小數點下四捨五入），餘1,480元由原
告負擔，爰依職權酌定兩造應負擔訴訟費用如主文第3項所
示。
七、此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提
證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不一一論述，一併
敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國105年7月6日
屏東簡易庭法官韓靜宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月12日
書記官蘇雅慧