裁判字號：最高行政法院93年判字第1401號判決
裁判日期：民國93年11月05日
裁判案由：違章建築
最高行政法院判決九十三年度判字第一四○一號
上訴人乙○○被上訴人臺中縣豐原市公所代表人甲○○右當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國九十二年六月五日臺中高等行政法院九十一年度訴字第八五七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以上訴人在豐原市○○路○○○號有違章建築，填具違章建築查報單及勒令停工通知單，以八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號函送台中縣政府認定為違章建築執行拆除完畢，影響上訴人權益，被上訴人有送達勒令停工通知單予上訴人之義務而不為，上訴人得依給付訴訟請求其交付。又被上訴人在未發現新事實新證據下，作成上訴人拆後重建違章建築二層，高二‧七公尺，面積三三七‧五平方公尺，完成程度一００﹪等特定內容資料，致陷上訴人財產權、名譽權及自由權遭侵害，上訴人亦得依給付訴訟請求其作廢等情，求為命被上訴人交付八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號違章建築勒令停工通知單及作廢拆後重建等特定內容資料之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人以八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號函回覆台中縣政府，檢送八十六年四月八日豐市工字第九八五五號違章建築查報單，僅是行政機關相互間文書之往來，實無通知或交付上訴人之必要。且該查報單已送台中縣政府，被上訴人並無留存，亦無交付之可能。又上訴人在豐原市○○路○○○號違章建築有拆後重建之事實，經台中地方法院檢察署認定違反建築法第九十五條拆除重建規定而起訴，由台中地方法院以九十一年度易字第一六五五號審理中，上訴人請求將拆後重建等特定內容資料作廢，於法無據等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）上訴人所有豐原市○○路○○○號建物，於八十六年四月十八日經被上訴人以八六豐市工字第九八五五號違章建築查報單查報為違章建築，台中縣政府乃於同年五月十二日以八六工使字第九五一一六號違章建築拆除通知單通知上訴人拆除，嗣經被上訴人以八十六年五月二十八日府工程一三四五六五號函通知定於八十六年六月十日執行拆除，並如期拆除完竣。上訴人對台中縣政府拆除處分不服，提起訴願，經台灣省政府八十六年十月十五日八六府訴一字第一六九五八三號訴願決定撤銷原處分，命由台中縣政府另為處分。台中縣政府乃依訴願決定意旨，以八十六年十一月三日府工使字二七八四一二號函，通知被上訴人就違章建物另行查報，補送查報單。被上訴人乃以八十六年十二月四日（原函稿誤載為五日）八十六豐市工字第二九九三八號函復（副本並送上訴人），並補送查報單及該建物未「修繕」前後照片影本。台中縣政府據以作成八十六年十二月十八日八六工使字第三二六七九七號違章建築拆除通知單，以符訴願決定意旨。
（二）被上訴人八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號函復臺中縣政府所附之查報單，係違章建築拆除後，應台中縣政府之函查，依前存之資料而製作，核與一般違章建築查報單係於查獲後隨即製作者，尚有不同。上訴人雖主張被上訴人製作該違章建築查報單時，同時製作同文號之勒令停工通知單，應送達上訴人云云，惟經被上訴人否認，並稱查無上訴人所述文號之勒令停工通知單存在。查被上訴人八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號函僅載明附送查報單，並未提及有勒令停工通知單存在，參以被上訴人八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號函檢送違章建築查報單時，違章建築業已拆除完畢，業如前述，被上訴人並無勒令上訴人停工之必要，則被上訴人否認有上訴人所指勒令停工通知單存在，應屬可採。此外，上訴人並未能就所指勒令停工通知單之存在或於拆後遭勒令停工之事實舉證證明，請求被上訴人交付所指勒令停工通知單，自非有據。
（三）證人 林欣正 即被上訴人八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號函承辦人，於九十二年二月十七日在原審作證時，上訴人尚未變更聲明請求交付勒令停工通知單，原審並未詢及有無製作及交付上訴人所指勒令停工通知單之事實。至於原審另案九十年度訴字第七一一號違章建築事件九十年九月十九日準備程序筆錄，記載證人林欣正證稱：「兩份查報單及勒令停工通知單皆有送達原告（即本件上訴人）及被告（指台中縣政府）」，依該筆錄前後文對照觀之，係指八十五年一月十八日第一次查報及八十六年四月十八日第二次查報時，所製作之上開建物違章之查報單及勒令停工通知單，核與本件上訴人請求交付之勒令停工通知單不同，不能據為有利上訴人之認定。上訴人請求八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號違章建築勒令停工通知單，並無理由。
（四）上訴人請求被上訴人作廢違章建築查報單上拆後重建等特定內容資料，即「二層高度約七‧三公尺、面積約三三七‧五平方公尺，完成程度百分之一百」，及「補回一樓樓板部分，另增加二樓樓頂之樓梯間」等內容，係被上訴人本於法定職權於公文書所為之記載，而違章建築查報單係被上訴人向其上級機關台中縣政府查報違章建築之公文，僅係行政機關相互間往來之文書，並非行政處分，縱有錯誤，亦非上訴人所得請求作廢。又依司法院釋字第九七號解釋、最高行政法院二十三年判字第六十一號、三十二年判字第一六號、四十一年判字第九號判例，均不能作為上訴人請求作廢上開內容之依據。上訴人之請求並無實體法上之請求基礎存在等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下：
（一）上訴人在原審起訴之聲明第一項，原請求被上訴人交付被上訴人八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號違章建築查報單。嗣變更為請求交付同文號之違章建築勒令停工通知單，因被上訴人於言詞辯論期日對之無異議而為本案之言詞辯論，依行政訴訟法第一百十一條第二項規定，視為同意變更，原審遂依變更之訴審理終結，並無不合。原判決認定並無上訴人所指被上訴人八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號違章建築勒令停工通知單之存在，業已指出其所憑之證據及心證之理由，無違證據法則，乃其取捨證據認定事實職權之正當行使。上訴意旨執詞有被上訴人八十六年十二月四日八十六豐市工字第二九九三八號違章建築查報單之存在，即認必有同文號之違章建築勒令停工通知單存在，顯未查對原判決說明該違章建築查報單出於補作，非於查報違章建築時所作，因而無同時製作違章建築勒令停工通知單之情形。且本件已無關違章建築查報單之通知與送達問題，上訴意旨猶據以指原判決理由矛盾，違反證據法則，並不可採。
（二）按鄉（鎮、市、區）公所辦理違章建築查報，應報告直轄市、縣（市）主管建築機關實施勘查後認定是否為違章建築而決定拆除與否，觀違章建築處理辦法第三至第五條規定可知。是鄉（鎮、市、區）公所辦理違章建築查報，無非促使直轄市、縣（市）主管建築機關行使其認定違章建築之職權。直轄市、縣（市）主管建築機關依其勘查所得，自行認定是否為違章建築。鄉（鎮、市、區）公所為下屬機關，所為之查報，並無決定性之作用，應認其查報係直轄市、縣（市）主管建築機關認定違章建築程序之一部分，違建人認為程序中之查報內容不實，有所不服，依行政程序法第一百七十四條前段規定之法理，應於對認定為違章建築之實體決定不服時併聲明不服。查上訴人請求作廢之拆後重建等特定內容資料，係被上訴人查報上訴人之違章建築記載於違章建築查報單上之查報內容，為原判決確定之事實。依前述說明，上訴人不服查報內容，應於對被上訴人之上級機關台中縣政府主管建築機關認定為違章建築之處分不服時併聲明之，上訴人逕行起訴請求命被上訴人作廢該內容，自非所許。原判決認為上訴人之請求無實體法上之請求基礎存在，即指其請求不具備請求權之要件，為無理由，並無不合，不生審判權有無之辨別問題。上訴意旨指原判決就審判權有無之辨別不當，拒絕適用給付訴訟，剝奪其訴訟權，並非可採。
（三）上訴人經台中地方法院檢察署檢察官取證被上訴人所為上開查報內容，認定有違反建築法第九十五條之犯行而起訴，由台中地方法院以九十一年度易字第一六五五號審理中，其受追訴及判刑之不利，均屬刑事偵察審判之結果，應循刑事司法救濟途徑以謀救濟。其結果非被上訴人行使公權力違法侵害所致，上訴意旨主張有結果除去救濟權，指原判決未予適用，違背法令，自毀誠信原則，亦非可採。從而上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月五日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官吳明鴻法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十三年十一月五日