裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國99年04月26日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第287號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鄭旭廷律師被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21669號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨係以：被告乙○○、甲○○（下合稱被告2人）與真實姓名、年籍不詳，綽號「蝦米」、「 阿吉 」之成年男子
4人，於民國98年5月21日6時18分許，在址設高雄市○○區○○○路○○號之「農家堡冷飲店」購買早餐時，被告甲○○因不滿告訴人丙○○於背後模仿其點購早餐，並大聲向上開冷飲店之老闆娘表示：「我也要1份」等語。被告2人遂夥同「蝦米」及「阿吉」，相互間基於殺人故意之犯意聯絡，前往其所駕駛之自用小客車內取出木棍、球棒及熱熔塑膠管等兇器，折返「農家堡冷飲店」，以所持上開兇器，朝告訴人丙○○之頭部及身體各處毆打，在場友人即告訴人丁○○見狀後，立即上前阻止，亦遭被告2人、「蝦米」及「阿吉」基於傷害意思拉扯毆打，而受有左右手臂多處紅腫、上背部及後枕部紅腫等傷害；被告2人、「蝦米」及「阿吉」持續持木棍、球棒及熱熔塑膠管毆打告訴人丙○○頭部之重要身體部位，直至告訴人丙○○倒地不起後，仍不罷手，繼續朝告訴人丙○○之頭部毆打至無法動彈之程度始罷手，告訴人丙○○因而受有創傷性蜘蛛網膜下腔出血、頭皮多處撕裂傷、右肩挫傷、顱底骨折及左耳出血等傷害。告訴人丙○○於同日經送往高雄市立民生醫院急救後，轉往阮綜合醫院急救，接受長達5日之治療後始離院，因認被告2人就攻擊告訴人丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，另就攻擊告訴人丁○○之所為，則係犯刑法第
277條第1項之普通傷害罪嫌等語。
二、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷。以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂，倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已；又受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院84年度臺上字第3179號判決、18年度上字第1309號判例）。是故殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際殺人犯意存否為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，應有積極並確實之證據方足認定，從而殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機、被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、行為人力道輕重及事後態度等一切客觀情狀，全盤併予審酌。
三、公訴意旨認被告2人就攻擊告訴人丙○○所為，涉犯刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，乃係以被告2人之供述、證人即告訴人丙○○之證述，及卷附高雄市立民生醫院、阮綜合醫院、寶建醫院診斷證明書、病歷資料等件，資為論據。訊據被告2人固不否認於前開時、地，夥同「蝦米」、「阿吉」分持熱熔塑膠棒、球棒、木棍等物攻擊告訴人丙○○成傷之情，惟堅詞否認有殺人之故意，並一致辯稱：我們只有傷害告訴人丙○○的意思，並無殺人犯意等語。經查：
㈠被告2人、「蝦米」、「阿吉」與告訴人丙○○互不相識，
嗣因告訴人丙○○、被告甲○○於98年5月21日6時16至17分許，俱適在「農家堡冷飲店」點購飲品、餐點，且告訴人丙○○恰在被告甲○○開口點購飲品後，點購完全相同之飲品，被告甲○○乃認告訴人丙○○惡意模仿其點餐，雙方進而相互瞪視致生嫌隙等節，業據被告2人自陳明確，且經證人即告訴人丙○○證稱：當天我與丁○○在該店吃早餐，我點飲料時就有發現對方（應係指被告 無昶輝 ，下同）看著我，我回看對方，對方又刻意回看我等語綦詳（偵卷第50頁）。而「農家堡冷飲店」店內監視錄畫面也顯示：[6時16分50秒]被告甲○○在點購飲料之過程中，一度回頭朝告訴人丙○○所在之處望去…[6時17分03秒]被告甲○○右手拿1杯飲料、左手提1袋早餐走向身著白衣之「阿吉」，但視線則一直關注適走向早餐檯取餐之丙○○，業經本院受命法官當庭勘驗明確，並製有勘驗筆錄在卷可憑（本院訴字卷第28、26頁），自堪信屬實。本案衝突既僅因告訴人丙○○疑有模仿被告甲○○點餐之舉，致雙方相互瞪視而生，核屬偶發之細故，且雙方原不相識而互無仇隙，衡情，常人應不致因此即頓萌殺人犯意。
㈡前開「農家堡冷飲店」店內監視錄畫面另又顯示：[6時19分
39至45秒]「阿吉」持木棍、被告乙○○持熱熔塑膠管、被告甲○○持球棒魚貫沿「農家堡冷飲店」前方道路跑入「農家堡冷飲店」…被告乙○○攻擊告訴人丙○○，告訴人丙○○伸手企圖抓住被告乙○○雙手，但只順利抓住左手，被告乙○○因而以持有熱熔塑膠管之右手揮向告訴人丙○○，遭告訴人丙○○順利躲過…[6時19分46至49秒]告訴人 許涵順 躲過攻擊後，進而以左手抓住被告乙○○頸部，被告乙○○也以左手緊抓告訴人丙○○衣領，被告甲○○趁機自後以球棒攻擊告訴人丙○○頭部…被告乙○○乃以持有熱熔塑膠管之右手朝告訴人丙○○後腦、後背揮去…[6時19分50至52秒]告訴人丙○○所戴的帽子遭打落…被告2人分持熱熔塑膠管、球棒攻擊告訴人丙○○背、腹部，告訴人丙○○抓住被告甲○○手中球棒以阻擋部分攻擊，此時「蝦米」亦手執木棍前來，而以木棍朝告訴人丙○○之後腦、後背揮去…[6時19分52至20分20秒]告訴人丙○○自後抓住被告甲○○所持球棒…「蝦米」、被告乙○○猶分自告訴人丙○○背、正面進行攻擊。「蝦米」進而將被告甲○○拉離告訴人丙○○身邊，被告乙○○則繼續以熱熔塑膠管揮打告訴人丙○○…告訴人丙○○即抓住被告乙○○衣領，被告乙○○亦緊抓告訴人丙○○上衣相互扭打…告訴人丙○○進而將被告乙○○過肩摔，被告乙○○因而遭摔落在地，惟告訴人丙○○也遭被告乙○○順勢拉倒，「蝦米」、被告甲○○繼續朝已倒地之告訴人丙○○毆打，「阿吉」亦…毆打告訴人丙○○…被告乙○○趁機以慢慢脫下上衣之方式，掙脫告訴人丙○○並起身…[6時20分21至32秒]被告乙○○起身後與被告甲○○、「阿吉」繼續毆打告訴人許涵順…嗣被告乙○○、甲○○先後自行罷手，「阿吉」猶3度以所執木棍攻擊告訴人丙○○頭部…[6時20分33秒至21分04秒]「蝦米」自早餐檯拿取物品丟向告訴人丙○○後，再與「阿吉」各持木棍毆打告訴人丙○○乙次…「蝦米」又趁機自早餐檯拿取物品丟向告訴人丙○○，方偕同「阿吉」一起離開等節，也經本院受命法官當庭勘驗明確，並有勘驗筆錄可憑（本院訴字卷第29至31頁）。再佐諸卷附高雄市立民生醫院、阮綜合醫院診斷證明書、病歷（偵卷第27至28、60至66、82至98頁）所載：告訴人丙○○於98年5月21日6時30分，遭救護車送抵高雄市立民生醫院急診處，經急診醫師診斷認明告訴人丙○○受有創傷性蜘蛛膜下腔出血、頭皮多處撕裂傷、右肩挫傷、左耳出血等傷害，並進行縫合手術等治療後，再轉至阮綜合醫院進行後續治療，且經該院醫師診斷認明告訴人丙○○另具臉部挫傷、顱底骨折等傷害一情，亦即告訴人丙○○傷勢並非只集中在頭部乙處，從而被告2人及「蝦米」、「阿吉」乃分持熱熔塑膠管、球棒、木棍等物，攻擊告訴人丙○○頭、後腦、背、腹部等身體各部位，而告訴人丙○○起初係以出手抓被告乙○○手、頸部，或出手抓被告甲○○所持球棒等方式，試圖抵擋攻擊，進再與被告乙○○相互扭打，並在該相互扭打過程中，因將被告乙○○過肩摔，始遭被告乙○○順勢拉倒，告訴人丙○○並非不勝被告2人、「蝦米」、「阿吉」接續毆擊頭部而倒地，及被告2人、「阿吉」、「蝦米」乃在未遭有力制止之狀況下，自行罷手不再繼續攻擊告訴人丙○○，而整個攻擊過程前後歷時約1分鐘又25秒，且與稍前雙方互瞪衝突間，更只有2分鐘餘之差各情，自均堪認定。檢察官以證人即告訴人丙○○於偵查中所證稱：被告等人拿木棍及球棒狂打我頭部，我被打到倒地云云（偵卷第50頁），認定告訴人丙○○係因頭部遭毆打而倒地不起，尚與事實有間，檢察官進而執此推論被告2人及「蝦米」、「阿吉」具有殺害告訴人丙○○之犯意，更無足取。
㈢由本院前所認明本件衝突之發生，與稍前雙方互瞪衝突間，
在時間上只有2分鐘餘之差，且被告2人及「蝦米」、「阿吉」並非挑選尖銳之器具，而係分持熱熔塑膠管、球棒、木棍隨意攻擊告訴人丙○○身體各部位等節，已堪信被告2人、「蝦米」、「阿吉」要非出於蓄意，乃係一時之情緒衝動，即以就近取得之物品發動攻擊，原無暇明確思考所持熱熔塑膠管等物品，究竟傷及告訴人許涵順何處，也無餘裕慮及可能導致之後果，遑論告訴人丙○○於遭受攻擊過程中，尚屢屢實施抓住被告甲○○所持球棒、與被告乙○○扭打等消、積極防衛行為，又焉能期待被告2人、「蝦米」、「阿吉」刻意節制力道並避免傷及告訴人丙○○身體可能致命之部位？是尚難執告訴人丙○○因頭部曾遭攻擊致生顱內出血（蜘蛛膜下腔出血）、顱骨骨折等傷勢，而可能危及生命此一事後之客觀結果，即遽謂被告2人、「蝦米」、「阿吉」早於發動或遂行攻擊行為時，確已具有致告訴人丙○○於死之主觀犯意甚明，檢察官另憑高雄市立民生醫院98年8月28日高市醫病字第0980005231號函（偵卷第59頁）、阮綜合醫院98年11月21日阮醫教字第0980000611號函（第81頁）所載：
告訴人丙○○於98年5月21日就診時，有生命危險之可能等語，斷認被告2人、「蝦米」、「阿吉」具備殺人犯意，也尚有未合。
㈣綜上，本案衝突乃因偶發細故而起，且被告2人、「蝦米」
、「阿吉」原與告訴人丙○○互不相識而無仇隙，常人不致因此頓萌殺人犯意，茲再審酌前所認明被告2人、「蝦米」、「阿吉」係因一時情緒衝動，始起意攻擊告訴人丙○○之身體各處，要非蓄意且僅針對可能致命之頭部進行攻擊，及被告2人、「蝦米」、「阿吉」於持續攻擊約1分鐘又25秒後，即在未遭有力制止之狀況下，全然自行罷手，茍渠等原欲至告訴人丙○○於死地，焉可能如此？本院因認被告2人、「蝦米」、「阿吉」自始至終應均無殺害告訴人丙○○之意，被告2人關於渠等並無殺人犯意之所辯，合於真實，可堪採信。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告2人存有殺人犯意，是核被告2人就攻擊告訴人丙○○所為，乃係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨認被告2人此部分所為係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
四、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。查本案被告2人經檢察官提起公訴，認被告2人就攻擊告訴人丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，另就攻擊告訴人丁○○所為，則係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，惟本院認被告2人就攻擊告訴人丙○○所為，亦僅涉刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，方屬的論，公訴意旨此部分所認尚有誤會。又普通傷害罪依刑法第
287條前段之規定，係屬告訴乃論之罪，而告訴人丙○○、丁○○均已具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽（本院訴字卷第63、65頁），揆諸前開法文規定意旨，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條，判決如
主文。中華民國99年4月26日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官陳億芳法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年4月26日
書記官鍾淑美