裁判字號：最高行政法院88年判字第3204號判決
裁判日期：民國88年07月30日
裁判案由：考試
行政法院判決八十八年度判字第三二○四號
原告甲○○訴訟代理人 卓忠三 律師被告考選部右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國八十七年九月一日八七考台訴決字第一五○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十三年十月間，受考選部聘請擔任獸醫師類科「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」二科目之題庫試題命題及審題工作，嗣於八十五年七月間，未知會考選部，即報名參加八十五年第二次專門職業及技術人員獸醫師檢覈筆試，總成績為五十六分（其中家畜普通病學五六．二五分，獸醫實驗診斷學六十分），經榜示錄取後，考選部接獲檢舉，指稱原告曾參與該部獸醫師類科題庫試題之命題、審題工作，卻又報考該類科考試，已造成考試不公平現象，經考選部調出該項考試試題核對結果，「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」兩科目中，確有部分試題係原告所命擬，且全部試題均經其審查，乃於八十六年三月二十七日以選專字第○三四二八號函請考試院撤銷原告考試及格資格並吊銷其及格證書。案經提該院第九屆第三十六次會議決議交付審查，由審查會詳慎討論後，為維護考試制度之公信力，並兼顧當事人之權利，決議報請院會作政策性決定，就本案原告檢覈筆試之「家畜普通病學」、「獸醫實驗室診斷學」等二科目成績不予計算，並請考選部研擬方案，告知原告於一定時間應獸醫師檢覈筆試該兩科之補考，以其所獲成績併同原其他三科成績核算，如未到考或成績未達原及格標準（總成績五十六分）時，再予撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書，嗣提經該院第九屆第四十次會議決議照審查意見通過。考選部爰據於八十六年十二月二十三日以選專字第一六八七○號函通知原告於八十七年七月間舉行之八十七年第二次專門職業及技術人員獸醫師檢覈筆試時，補考「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」等二科目，如屆時未到考或成績未達原及格標準，將報請該院撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書。原告不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰壹、原處分依據考試院第九屆第四十次會議決議及被告獸醫人員檢覈委員會第一六九次會議決議，作成函文處分雖未明確揭示所依據之法規，惟訴願決定書，引據典試法第二十一條、同法施行細則第十六條，暨專門職業及技術人員考試法第二十條第五款等相關規定為規範依據，然原告並未違反上開條文規定，故原處分、訴願及再訴願決定顯有違法、不當之處，茲詳述於后：一、典試法第二十一條並未明文規定原告於本件情形應行迴避，且綜觀本件實際情形亦無典試法第二十一條類推適用之餘地：１、查典試法第二十一條規定「典試委員、命題委員、閱委員、審查委員、口試委員及實地考試委員，如有配偶或三親等內血親、姻親應考者，對其所應考試類科有關命題、閱、審查、口試、測驗、實地考試等事項，應行迴避。」經細繹其規範目的及對象，係指各委員之配偶或三親等內血親、姻親應考時，為求公平，故明定各該委員應予迴避，然並未將各委員「本人」在無配偶或三親等內血親、姻親應考之情形下納入亦應迴避之列，從而本於「明示其一，排除其他」之法理，當為除外之解釋。另典試法第二十一條之各典試委員、命題委員、閱委員等，須依法令執行公務之時，始有所謂「迴避」之法律義務。而原告為應考者，係基於憲法第十八條所賦予及保障之權利，並無「迴避」之適用，從而在執行「權力」者始有「迴避」之適用，行使「權利」者無「迴避」義務下，強令原告迴避，實乏依據！２、按類推適用者，係指就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類之規定而為適用，亦即本諸「相類似之案件，應為相同之處理」法理，依邏輯推演而成，而法律未規定之事項，限於立法者之疏忽、未預見或情況變更所生，若係立法者有意的不為規定，即非屬漏洞，而無補充可言。原告所參加者係檢覈考試，非典試法所舉辦之考試，此由典試法第一條所定「依法舉行考試時，除檢覈外，其典試事宜，依本法行之」可知。因此，檢覈考試無典試法之適用，已屬瞭然。承前所述，典試法規範之對象既係依法令執行公務之人員，而規範之事項又係依法令執行公務之人員於辦理考試事務時之義務，則原告為應考人，非屬該法所稱之依法令執行公務之人員，自與典試法規範之對象及事項有間，而無該法之適用。是以，二者本質上既為截然不同，依上述意旨，更無「類推適用」典試法第二十一條規定之餘地。二、查現行法中並無任何規定，曾參與題庫命題及審題工作者，其日後參加考試前有主動告知考試機關之義務，且被告聘任原告時，亦未告知原告應考時負有前述告知義務。因而未主動告知自不該當專技人員考試法第二十條第五款「以詐術或其他不當方法使考試發生不正當之結果者」之規定，茲析述如下：１、按憲法第一百七十一條第一項、第一百七十二條、中央法規標準法第五條第二款分別規定「法律與憲法牴觸者無效」、「命令與憲法或法律牴觸者無效」、「命令與憲法或法律牴觸者無效」、「關於人民之權利義務事項應以法律定之」，可知憲法要求行政機關之行為及限制人民自由權利之事項，均應有「法律」之根據，亦即所謂「法律優越原則」，否則依訴願法第一條及行政訴訟法第一條規定，人民對於行政機關所為行政處分，認為違法致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟請求撤銷之。基此行政法院六十九年判字第一九六號判決本於斯旨謂「按各機關依其法定職權，固非不得訂定行政規章，惟關於人民之權利義務事項，應依法律定之，不得由各機關以行政規章行之，此在中央法規標準法第五條、第六條、第七條規定之立法意旨甚為明白。」是以現行法中既無任何規定課予原告應書面告知，自無責令原告主動告知被告曾參與命題及審題工作之法律義務。況以消極之不作為構成須有積極作為才會違反法規之情形者，必須行為人在法律上原有應積極作為之義務為前提。亦即行為人在法律上負有應作為之義務，而以「應作為而不作為」之消極不作為，構成與因積極作為產生相同之結果者，始能令該不作為之人負法律上之責任。茲原告既無於報考或應試前，在法律上負有積極作為而應主動告知被告之義務，則訴願及再訴願決定援引典試法施行細則第十六條規定，遽認原告負有告知義務，因該條規定適用前提為具有典試法第二十一條所定迴避原因之各委員，原告之情形並無典試法第二十一條規定之適用已詳如前揭理由一所述，從而訴願及再訴願決定關此部分顯屬牽強附會。２、查原告係參加八十五年七月十九日舉行之八十五年第二次專技人員獸醫師檢覈考試，與受聘擔任命題及審題工作之八十三年十月，其間相距八十四年第一、二次及八十五年第一次檢覈筆試等三次考試之久，依各科選定一六○○餘題之事實，不僅原告對各題內容難以記憶，任何人亦均難熟諗，自無所謂產生僥倖之不正確結果情形可言。況原告於八十三年受聘命題及審題時，並不知所命之題目及審查題目是否有使用期限﹖而被告亦未告知使用期限及不得參加該種考試之限制。因此，原告在行使憲法第十八條之考試權利時，如無基於以維護考試公平性為目的之「必要性範圍內」，而以法律明文限制其應考試之權利，或課予應履行一定行為始能報考之義務時，不得僅憑一己之見，任意剝奪原告之權利。故訴願決定書以「該條（典試法第一條）規定之立法意旨係指檢覈之方式、檢覈委員會之組成及試務程序與設置典（主）試委員會之考試，性質牴觸者，不適用典試法之規定，並非指典試法有關之重要規範，如委員之資格、試題命擬、試評閱及辦理考試人員之保密與迴避等不牴觸之規定，均可排斥不予適用，而同法縱未明定命題委員或審查委員本人應試時應行迴避，但試題之命擬及審查為考試程序之核心作業，依典試法之立法精神及舉輕明重之法理，命題委員會及審查委員本人參加考試時應有典試法第二十一條迴避規定之適用，而有告知義務應為當然之解釋」為由，不採認原告所陳述該理由，顯為任意擴張解釋，誠難令人信服。３、次查專門職業及技術人員考試法第二十條第五款規定「以詐術或其他不當方法，使考試發生不正確之結果者」，可由考試院撤銷其考試及格資格並吊銷及格證書者之法定構成要件有二，一為行使詐術或其他不當方法，二為使考試發生不正確之結果。本件原告並未積極使用任何詐術，又無原告應主動告知被告機關曾參與題庫命題、審題之規定及法律義務，則原告本諸憲法所賦予之參加考試之權利，自不該當「以詐術或其他不當方法」之要件。至本件是否該當「使考試發生不正確結果」之構成要件﹖訴願決定理由書雖謂：「該次檢覈筆試上開兩科目中，由渠命擬之『家畜普通病學』科目試題計有十三題占本科目總題數八十題中百分之十六．二五，『獸醫實驗室診斷學』科目計八題占本科目總數八十題中百分之十，又因原告係命題小組委員，並兼審查委員，該二科目全部試題均經渠審查，亦即此二科目全部試題均為原告所瞭解，與其他應考人相較，其立足點顯失平衡，違背考試之公平原則，是原告之行為實已構成專門職業及技術人員考試法第二十條第五款以『其他不當方法』，使考試發生不正確之結果」云云。惟按：所謂「使考試發生不正確之結果」，應從客觀上考試之成績評斷，非僅以主觀認定有所謂「不當行為」，即可認為必定發生使考試不正確之結果。畢竟原告本次應試科目之成績中，五科成績係介於五二．五至六○分之間，並未發生原告曾經命題、審題之科目所得之分數與其他應考人相較有顯著凸出之現象或特別優異之情形！凡此均有試可資佐證原告雖曾參與命題及審題，然並不因此而使考試發生不正確之結果，從而該部在未臻詳查前，實不應斷然認定。是以，原告在未知，以及不確定該次考試必會選用哪些特定題目前題下，何來「以其他不當方法」、「使考試發生不正確之結果」之有﹖況就該類科而言，市面上均有考古題、專書可供參考，任何有心準備考試之應考人均可得知考古題內容，若就本件推論，則全部知悉考古題內容之應考生豈不均將構成「以其他不當方法」違反考試法﹖故被告前開認定不合常理甚明。又原告雖參與該類科之命題、審題工作，惟當時共同參與工作者每科共計六人，每人均只負責命擬各自專精之章節，亦即原告就該學科所命題部分僅佔六分之一，其餘六分之五題目係屬「協助」其他命題人員完成之性質而已，訴願決定謂「此二科目全部試題均為原告所瞭解．．．」，顯與事實有間。４、綜上所述，原告並不構成違反「專門職業及技術人員考試法」第二十條第五款「以詐術或其他不當方法，使考試發生不正確之結果」，且原告在法律上亦無主動告知考選部原告曾參與命題、審題之義務，故被告發函要求原告補考「家畜普通病學」、「獸醫實驗室診斷學」等二科目，否則將撤銷原告考試及格資格並吊銷及格證書乙事，顯屬於法無據。三、就本件事實經過而言，原告亦無任何可歸責性：按原告是否有「故意」隱瞞曾參與命題及審題工作之意思（犯意），為是否該當「以其他不當方法．．．」而應擔負責任之前提。以原告受聘擔任命題及審題工作，係受被告機關所聘請，此一事實被告機關當非不能得知。而原告報考參加檢覈考試，亦係向被告申請辦理，經被告審查資格合格后始准予報考應試，故原告報考之事實，該部知之甚諗。因此，原告受聘擔任命題、審題工作及參加考試之事實，均為被告機關所知，則既為其所已知之事實，原告即無所謂故意隱瞞之可言。縱被告確不知情，亦係其內部行政作業分工、聯繫、溝通上之瑕疵所致，並非原告所致。尤有甚者，被告乃主辦考試之機關，於職權上負有維護考試公平性之義務與責任，至於如何維護考試之公平性，更係其職責，不得歸咎於外人，乃原告受聘擔任命題、審題工作在先，復於二年後向其申請參加檢覈考試，則被告機關既掌辦理考試之主管職權，自有主動注意報考者資格之義務，況本次參加檢覈考試者僅有二百人之譜，被告當能依據原告填具之報名表審認原告之身分，乃其負有審查應考人資格之職權與義務，應注意，並能注意，卻因不注意，在審認原告合於報考資格並獲錄取後，竟推卸審查疏失之責任，於訴願決定理由謂原告「應事先書面告知本部，俾採取因應措施，竟怠於告知．．．」云云，直指原告未以書面告知等由，強令原告補行考試，實欠允當！蓋報名程序本身應已相當於書面告知，原告對於被告機關有否採取因應措施、如何採取﹖根本無從探知與過問，豈可將其自身之過失責任完全歸由原告承擔，如此一來，原告豈不成為被告怠忽職責下之替罪羔羊，何來公平正義可言﹖四、就原告基於對被告機關辦理考試時，維護考試公平性之能力之合理確信與認識，實無從預料被告機關對原告曾經參與題庫命題及審題乙事毫不知情，更無法預料該被告機關嗣後改認為原告應負主動告知義務之情事：１、原告於八十三年度受聘題庫命題及審題工作，當時共同參與工作者各科均有六人，非僅原告一人，而所建置之測驗式試題，「家畜普通病學」有一二○二題，「獸醫實驗室診斷學」則有一二○○題，命題及審題完成後，參與委員並不知上述試題何時將被運用﹖及其運用期限﹖而抽題選題作業更非原告決定，故原告無法預知應試時之題目是否即為二年前原告所命及審查之題目。況時隔二年，果能記憶高達二千題之題庫試題內容，則原告該二科得分將遠高於實際取得分數五六．二五及六○分才是，由此益證原告之成績並不符合專技人員考試法第二十條第五款規定「使考試發生不正確結果」之要件。２、建立題庫制度之目的，即為免試題由固定少數人所命，而致試題有所偏狹侷限，乃以抽題方式決定，故即使曾經命題及審題，亦不能從而認定報名應試就已預先得知試題內容，畢竟抽題及選題之決定者並非原告，而係被告自行辦理。原告基於對被告機關維護考試公平性之確信，認為該部既已聘請原告命題與審題在先，又審查報考資格合格准其應試在後，而選題及抽題亦係被告機關辦理，則該當已知悉、考量及因應。因此原告實無負主動告知之義務，亦毫無此一認識，究其原因，無非基於對被告機關維護考試公平性之能力與義務的確信及認識，而認為被告本應知悉及審查出原告之情形。況該被告核准原告報考應試，即屬知悉，至其事實上是否知悉﹖及知悉後是否已為因應﹖以辦理考試具有機密性質，及人民對行政機關之「服從信賴」程度而言，人民對行政機關實無促其注意之習慣與餘地，故要求原告應負主動告知之義務，亦與人民與政府機關間之「實務上」運作關係，及行政文化有所不符。行政法院七十六年判字第四七四號判決略謂「公法上之爭訟，應有信賴保護原則之適用，亦即當事人信賴行政機關之決定存在，已就其生活關係有適當的安排者，必須予以保護」，足見被告本件函文之處分，不僅於法律無據，且已嚴重悖離行政法上信賴保護原則。尤有甚者，原告擔任是項命題、審題工作時，並無參加該類科考試之動機，要係於事隔兩年後，因制度變遷之突發狀況而被迫應考，否則任何人只要擔任命題及審題之工作後，是否即寓有被剝奪參加考試之權利﹖退萬步言，縱如被告所云，應先以書面告知，以資因應，然題目計有一六○○餘題，涵蓋範圍已達全部課程內容，且均經原告審查過，則被告如何因應﹖從而在無從得知須俟何等期限之後始得報考下進行報名行為，並相信「報名」本身絕對可比擬書面告知，可謂有過之而無不及，則被告機關當能依據報名資料進行審查，並決定核准原告考試與否。五、末查被告題庫管理處於八十六年十月十八日始以（八十六）選題字第一三四八六號函知原告「為增進國家考試之公正性，並維護題庫委員之權益，敬請貴委員惠予配合本部各項考試迴避措施相關規定」云云，被告未曾在事前通知原告應負任何告知或迴避之義務，僅於事後補發一函文，即將全部責任諉由原告承擔，實違反憲法保障人民權利之規定。貳、綜上論結，被告函知原告該二科目成績不予計算，並於一定時間應行補考「家畜普通病學」、「獸醫實驗室診斷學」等二科目，否則撤銷原告之考試及格資格，並吊銷及格證書之處分，不僅無任何法律依據，且更嚴重違反公法上信賴保護原則，亦有違憲法第十六條人民有應考試之權，蓋被告豈可片面否定原告此等憑己實力應考所得之成績，又此一方式與辦法法源依據何在﹖以往大型考試或聯招是否有例可循﹖在在令人難以信服，況此類考試係採總平均及格制，且不得有任何一科成績過低之規定以決定及格與否，以觀原告各科成績均介於五二．五至六○分之間，甚為平均，並未發生其曾命題、審題之科目特別優異或凸出之情形，被告此種處理程序顯不符公平正義原則，違反憲法保障人民權益之基本精神。本案原處分、訴願及再訴願決定，均未詳查事實及審慎用法，顯有違誤，誠難干服，懇請鈞院詳予審核，賜依法判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，用保原告合法權益。
被告答辯意旨略謂︰一、按考試後發現及格人員以詐術或其他不當方法，使考試發生不正確之結果者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書，專門職業及技術人員考試法第二十條第五款定有明文。又依典試法第二十一條規定：「典試委員、命題委員、閱委員、審查委員、口試委員及實地考試委員，如有配偶或三親等內血親、姻親應考者，對其所應考試類科有關命題、閱、審查、口試、測驗、實地考試等事項，應行迴避。」同法施行細則第十六條規定：「有本法第二十一條所定迴避原因之各委員，應於命題、審查、口試、測驗、實地考試前或於獲知迴避原因時，書面告知辦理試務機關」。雖典試法第一條規定：「依法舉行考試時，除檢覈外，其典試事宜，依本法行之」，惟該條規定之立法意旨係指檢覈之方式、檢覈委員會之組成及試務程序與設置典（主）試委員會之考試，性質牴觸者，不適用典試法之規定，並非指典試法有關之重要規範，如委員之資格、試題命擬、試評閱及辦理考試人員之保密與迴避等不牴觸之規定，均可排斥不予適用，而同法縱未明定命題委員或審查委員本人應試時應行迴避，但試題之命擬及審查為考試程序之核心作業，依典試法之立法精神及舉輕明重之法理，命題委員及審查委員本人參加考試時應有典試法第二十一條迴避規定之適用，而有告知義務應為當然之解釋。二、原告於八十三年十月擔任「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」二科目之題庫命題及審題工作，對該二科目之題庫試題均有所瞭解，渠報名參加獸醫師檢覈筆試，依前開說明，應事先書面告知本部，俾採取因應措施，竟怠於告知，致該次檢覈筆試上開兩科目中，由原告命擬之「家畜普通病學」科目試題計有十三題占本科目總題數八十題中百分之十六．二五，「獸醫實驗室診斷學」科目計八題占本科目總題數八十題中百分之十，又因原告係命題小組委員並兼審查委員，該二科目全部試題均經渠審查，亦即此二科目全部試題均為原告所瞭解，與其他應考人相較，其立足點顯失平衡，違背考試之公平原則，足使考試發生不正確之結果，是原告之行為實已構成專門職業及技術人員考試法第二十條第五款以「其他不當方法」，使考試發生不正確之結果，被告為維護國家考試之公平性及公信力，乃建請考試院撤銷原告之考試及格資格並吊銷考試及格證書，案經考試院第九屆第四十次會議決議略以；本案原告檢覈筆試之「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」等二科目成績不予計算，由被告研擬方案，告知原告於一定時間應獸醫師檢覈筆試該兩科之補考，以所獲成績併同原其他三科成績核算，如未到考或成績未達原及格標準（總平均成績五十六分）時，再予撤銷其考試及格資格，並吊銷考試及格證書。被告乃據以於八十六年十二月二十三日以選專字第一六八七○號函通知原告於八十七年七月舉行之八十七年第二次專門職業及技術人員獸醫師檢覈筆試時補考「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」兩科目，如屆時未到考或成績未達原及格標準，將報請考試院撤銷考試及格資格，並吊銷及格證書，查本案之處理程序，實已兼顧考試之公平性及原告之權益，並無違誤，原告指摘前開處分無法律依據，依前揭說明，洵無理由。本件原告之訴為無理由，敬請予以駁回。
理由按考試後發現及格人員以詐術或其他不當方法，使考試發生不正確之結果者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書，專門職業及技術人員考試法第二十條第五款定有明文。又依典試法第二十一條規定：「典試委員、命題委員、閱委員、審查委員、口試委員及實地考試委員，如有配偶或三親等內血親、姻親應考者，對其所應考試類科有關命題、閱、審查、口試、測驗、實地考試等事項，應行迴避。」同法施行細則第十六條規定：「有本法第二十一條所定迴避原因之各委員，應於命題、審查、口試、測驗、實地考試前或於獲知迴避原因時，書面告知辦理試務機關。」查原告於八十三年十月受被告聘請擔任「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」二科目之題庫命題及審題工作，嗣未知會被告，逕自參加被告八十五年七月十九日舉行之第二次專門職業及技術人員獸醫師檢覈筆試，其總成績為五十六分，其中家畜普通病學五六．二五分，獸醫實驗室診斷學六十分，經榜示及格錄取後，被告接獲檢舉，指原告曾參與該部獸醫師類科題庫試題之命題、審題工作，卻又報考該類科考試，已造成考試不公平現象。經被告調出該項考試試題核對結果，「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」兩科目中，確有部分試題係原告所命擬，且全部試題均經其審查。被告遂認依「典試法」第二十一條及其施行細則第十六條之規定精神，原告應迴避參加是項考試或以書面告知被告以為因應，惟未為此舉措，逕行報名參加該項檢覈筆試，致該次檢覈筆試上開兩科目中，由其命擬之「家畜普通病學」科目試題計有十三題，占本科目總題數八十題中百分之十六．二五，「獸醫實驗室診斷學」科目計八題，占本科目總數八十題中百分之十，又因原告係命題小組委員並兼審查委員，該二科目全部試題均經其審查，亦即此二科目全部試題均為原告所瞭解，與其他應考人相較顯失平衡，違背考試之公平原則，其行為實屬以「其他不當方法」使考試獲致不正確結果，乃建請考試院依專門職業及技術人員考試法第二十條第五款之規定撤銷原告之考試及格資格並吊銷其及格證書。該院為慎重處理，經提該院第九屆第三十六次會議決議交付審查會詳慎研討後，決議：「本案考選部對參與題庫試題之命（審）題委員，並無法規規範不得參加其所命（審）題類科有關之考試，且以往召開題庫委員會議時，亦未告知甲○○先生不得參加其所命（審）題類科有關之考試，或參加考試時應以書面告知該部預為因應；而 陳員 參加考試時亦因疏於注意『典試法』第二十一條暨其施行細則第十六條之規定，未以書面告知辦理試務機關，為維護考試制度之公信力，並兼顧當事人之權利，擬報請院會作政策性決定，就本案陳員檢覈筆試之『家畜普通病學』、『獸醫實驗室診斷學』等二科目成績不予計算，並請被告研擬方案，告知陳員於一定時間應獸醫師檢覈筆試該兩科之補考，以其所獲成績併同原其他三科成績核算，如未到考或成績未達原及格標準（總成績五十六分）時，再予撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。」嗣再提經該院第九屆第四十次會議決議照審查意見通過。並經被告將此決議意旨函知原告，實已兼顧考試之公平性及原告之權益，揆諸首揭規定，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。至原告起訴主張如右揭事實欄所列各節。查命題委員、審查委員如有配偶或三親等內血親、姻親應考者，對其所應考試類科有關命題、審查等事項，應行迴避。有此迴避原因之委員，應書面告知辦理試務機關，為首揭典試法第二十一條及該法施行細則第十六條所明定。雖未明定委員本人應試其所命題、審查之類科時亦應行迴避，然本於舉輕以明重之原則，應認當然包括本人在內，否則本人既為命題、審題委員，而又應試其所命題、審題類科之考試，則考試制度所強調之公平性豈不喪失殆盡。是原告謂該條僅規定配偶及三親等內血親、姻親應試時為委員迴避之原因，並未及於命題、審題委員本人應試其命題、審題之類科時亦應迴避，本件無該條規定之適用云云，即無可取。雖典試法第一條規定：「依法舉行考試時，除檢覈外，其典試事宜，依本法行之。」然此之所指檢覈除外之規定，應認僅限「典試事宜」，此因檢覈考試係不須成立典試委員會之考試，則典試法關於典試委員會之組織、典試委員之資格、典試委員之職責等事宜之規定，於檢覈考試既無適用之餘地，自當為除外之規定。至攸關維護考試公平性之規定，如試題之保密、試之評分方式及命題委員迴避等規定，既為各種國家考試所應共遵，應無於檢覈考試除外之可言。則原告指依典試法第一條之規定，同法第二十一條關於命題委員迴避之規定，於本件之檢覈考試無其適用云云，亦無可取。本件原告於八十三年十月間受被告聘請任「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」二科目之題庫命題及審題委員，對該二科目之題庫由其所命或所審之試題，應有所了解，則嗣於八十五年七月間參加本件專門職業及技術人員獸醫師檢覈筆試，其試題有可能選自題庫由其所命或所審之試題，按諸一般常情，應為其有所預悉，乃未於參加是項考試前知會被告，俾能為因事制宜因應，自與前述規定有違。又此之所謂迴避，乃指原告為命題、審題委員之身分應行迴避，非謂其應考之資格應行迴避。原告謂其參加考試乃憲法所保障之權利，並無迴避之適用云云，亦有誤會。另典試法施行細則乃依據典試法第二十四條之授權訂定，典試法第二十一條既規定有命題、審查委員迴避之原因，則遇有該委員應行迴避之原因事實時，自應將其應行迴避事實告知辦理試務之機關，俾能為妥適之因應，是該法施行細則第十六條規定應行迴避之委員應為書面告知之義務，核未逾越其母法授權之範圍。原告指該細則之規定違憲、違法云云，亦無可取。再者，本件八十五年第二次專門職業及技術人員獸醫師檢覈筆試科目中，由原告命擬之「家畜普通病學」科目試題計有十三題占本科目總題數八十題中百分之十六．二五，「獸醫實驗室診斷學」科目計八題占本科目總題數八十題中百分之十，又因原告係命題小組委員並兼審查委員，該二科目全部試題均經渠審查，亦即此二科目全部試題，原告自不能諉為無所知悉，其參加此二科目之筆試，與其他對試題內容毫無所悉之應考人相較，原告之立足點顯然優越，於考試應公平競爭之原則即有違背，其考試之結果自難期正確。是原告之行為實已構成專門職業及技術人員考試法第二十條第五款以「其他不當方法」，使考試發生不正確結果所規定之要件。本得撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書，被告並未為此嚴格之處分，僅通知原告補考「家畜普通病學」及「獸醫實驗室診斷學」二科目，如不到考或到考成績未達原及格標準，再行報請撤銷、吊銷，已極盡維護原告權益之能事，原告仍指摘原處分違誤，即非有據。其起訴意旨難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年七月三十日
行政法院第五庭
審判長評事 廖政雄
評事 趙永康 評事 沈水元 評事 林清祥 評事 姜仁脩 右正本證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十八年八月三日