裁判字號：最高法院88年台上字第4406號刑事判決
裁判日期：民國88年08月12日
裁判案由：殺人等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四四○六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○被告丙○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月二十四日第二審更審判決(八十七年度上重更㈠字第七三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第九五○六號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○殺人暨丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回部分：本件原判決認定：㈠上訴人即被告甲○○為肢殘之人，前於台北市○○區○○路○○○號騎樓設攤從事刻印為業，與 周儉 原為夫妻，二人感情不睦，時生爭執。甲○○多次表示欲離婚，但為周儉所拒，因而心生怨恨，時向與之過從甚密之丙○○抱怨。民國八十一年十二月初，周儉表示若欲離婚須支付新台幣五百萬元，甲○○竟萌殺害周儉之犯意。此時，適有 徐志忠 常至刻印舖與甲○○搭訕，滋生愛意，而有意為其出氣。甲○○乃利用周儉邀請 伊及 上訴人即被告乙○○（甲○○之弟）、 童茂 （周儉之同事）於八十一年十二月二十四日聚餐之機會，與徐志忠共同基於殺人之犯意，謀議由徐志忠以乙○○之同學名義與會，擬於該次酒宴將周儉灌醉再行勒斃埋屍。八十一年十二月二十四日晚上六時許，甲○○、徐志忠、周儉、童茂、乙○○等人陸續抵達台北市○○路某啤酒屋飲酒，迄當晚十一時許，周儉已不勝酒力而醉倒。餐畢，童茂先行離去，徐志忠乃與乙○○將周儉攙扶至甲○○所駕駛之ＡＦ－五四一七號豐田自用小客車上，由甲○○駕車，乙○○坐於前座，徐志忠與周儉坐後座。行進中甲○○、徐志忠將殺害周儉之計畫告知乙○○，乙○○為迴護其姊甲○○而同意參與，三人遂基於共同殺害周儉之犯意聯絡，由徐志忠提議至人煙稀少之處下手，甲○○乃將車輛駛往台北市○○路現新光醫院旁昏暗之空地，乙○○坐前座，由後座之徐志忠取出預先準備之繩索，套於周儉脖子緊勒，致窒息死亡。隨即將周儉屍體載回高雄縣彌陀鄉甲○○之老家掩埋。㈡徐志忠於八十二年間入伍服役，其間甲○○與被告丙○○往來日密，徐志忠得悉後頗為不滿，退伍後時生爭執，甲○○因而思與徐志忠分手，徐志忠則以揭發殺害周儉之事相威脅。又因甲○○之另一名弟弟 潘明哲 ，於八十四年九月二十六日與甲○○、徐志忠同往台北縣八里鄉海邊遊玩時，與徐志忠發生爭執，潘明哲持開山刀殺害徐志忠未遂（嗣經判處有期徒刑四年確定）。因當時正值潘明哲另案假釋期間，甲○○惟恐其弟潘明哲假釋被撤銷，央請徐志忠撤回告訴被拒，益增其憤恨而萌殺害徐志忠之犯意。此期間，適丙○○之配偶 王美慧 曾於八十四年七月四日、八月十六日先後二次在士林區被人潑灑硫酸毀容，懷疑係徐志忠所為。甲○○復於八十四年九月底及十月初，告知丙○○，示意王美慧被毀容係徐志忠所為。丙○○遂與甲○○基於共同殺人之犯意，策畫由甲○○以擺脫徐志忠糾纏為由，邀約不知情友人與徐志忠一同飲酒，趁機以安眠藥將徐志忠迷昏後，載至山區予以勒斃，再以腐蝕性之強酸予以毀容、棄屍，使屍體無法辨認並報丙○○之妻被潑硫酸毀容之仇。八十四年十月三日中午，甲○○先委請不知情之客人代為購買二條童軍繩。八十四年十月四日下午一時許，丙○○與甲○○同至台北市○○路○○號城一化工原料有限公司，由丙○○入內購得二瓶硫酸，又至同路四十三號第一化工原料有限公司，由甲○○入內購得四瓶硫酸，供殺人後供潑灑之用。八十四年十月四日下午六時三十分許由丙○○至台北市○○街購買浴巾四條，供潑硫酸時覆蓋之用。八十四年十月六日下午四、五時許，丙○○復至台北縣○○鄉○○路○○○號元彰五金行購得鋁梯及二條尼龍繩，以便將徐志忠捆綁於鋁梯上。而甲○○則於八十四年十月五日先後以電話邀約不知情之 盧正雄 、 許素芬 ，以擺脫徐志忠之糾纏，使其能清閒數日為理由，央請盧正雄、許素芬於酒宴中灌醉徐志忠，以剝奪徐志忠之自由。盧正雄、許素芬不知甲○○有謀害徐志忠之計畫，由於同情心，因而允諾灌醉徐志忠。甲○○遂以介紹盧正雄、許素芬二人認識為藉口，邀約徐志忠於八十六年（諒係八十四年之誤）十月六日晚上至台北市○○區○○路、忠義街口之「加油站」啤酒屋飲酒，甲○○另通知住於台中當時尚不知情之乙○○一同與會，計畫於飲酒中將徐志忠灌醉，再與丙○○依先前之謀議，將徐志忠載至山區予以殺害並毀棄屍體，丙○○則在台北市○○區○○路附近待命。席間盧正雄、許素芬頻向徐志忠勸酒，因徐志忠酒量甚佳，未有醉意。甲○○見未能灌醉徐志忠，即結束飲宴，俟盧正雄、許素芬、徐志忠各自離去後，即與乙○○駕車至台北市○○區○○路附近與待命之丙○○會合，告知計畫未能得逞。甲○○、丙○○遂將先前購得之鋁梯、硫酸、繩索、浴巾等工具搬上甲○○所有之前揭自用小客車，交由尚不知情之乙○○駛返台中。丙○○則載同甲○○於山區尋覓殺害徐志忠及棄屍之地點。其後甲○○又頻向盧正雄、許素芬訴苦，假稱伊屢遭徐志忠騷擾，及其弟潘明哲仍官司纏身等語，以博取盧正雄、許素芬之同情。復於同月十一日，找盧正雄、許素芬幫忙，央請盧正雄再尋一友人，以購車為理由，於同月十二日晚上將徐志忠誘至台北市○○路、新生北路口之「錢櫃」ＫＴＶ唱歌，伺機在酒中滲入安眠藥，待其昏睡後，將之帶到賓館，安排有夫之婦與之合拍裸照，以便以裸照要脅其撤回對潘明哲之告訴，及擺脫糾纏。許素芬、盧正雄不疑有他，接續前開剝奪徐志忠自由之犯意而允諾，盧正雄乃依甲○○之託，請其友人 周慶霖 （更名前為 周俊吉 ）幫忙。甲○○另一方面則委請許素芬於八十四年十月十一日購得安眠藥十二顆，除許素芬留下一顆外，餘十一顆於次日交由不知情之 陳惠彬 轉交甲○○。甲○○乃於八十四年十月十二日下午四時許，向盧正雄借得搗藥器將安眠藥磨成粉狀，分裝成七小包，並先後以電話通知丙○○，預計在台北市○○路、新生北路口之「錢櫃」ＫＴＶ迷昏徐志忠，及囑咐乙○○駕車北上，並撥000000000號行動電話與在台北市士林區雙溪公園等候之丙○○連絡。八十四年十月十二日晚上六時四十分許，盧正雄、周慶霖佯裝客人同至台北市○○路徐志忠服務之公司，假藉欲購買轎車，並以慶祝成交為由，約徐志忠至前揭「錢櫃」ＫＴＶ唱歌及簽約，徐志忠亦電告甲○○一起參加。同晚八時十分許，甲○○、盧正雄、周慶霖、許素芬乃基於前揭共同非法剝奪徐志忠自由之犯意，與徐志忠同至該ＫＴＶ三○九室飲酒、唱歌。甲○○趁隙將七包安眠藥交予盧正雄，盧正雄分配二包予周慶霖。同晚十時許，周慶霖、甲○○趁盧正雄、徐志忠上廁所時，將安眠藥摻入徐志忠之啤酒及玫瑰紅酒中各一包，然因酒色有異，恐徐志忠懷疑而放置於沙發上。至晚上十一時許，甲○○示意盧正雄將徐志忠帶至室外，盧正雄遂以購車之事，請徐志忠到室外商談，同時將另五小包安眠藥交予甲○○，周慶霖則尾隨把風。甲○○、許素芬乃共同將所餘安眠藥五包中之一包摻入徐志忠所喝之「玫瑰紅」酒杯中並予攪拌，其餘四包則丟棄，待徐志忠返回房間飲用約三分之二杯後，即昏迷於包廂之沙發上。另一方面，乙○○應甲○○之約自台中駕駛前揭甲○○所有之自用小客車北上，撥丙○○之行動電話取得連繫後，於同晚十時抵達台北市士林區雙溪公園與丙○○會合，二人即驅車前往「錢櫃」ＫＴＶ。途中，丙○○將上開與甲○○共謀將徐志忠迷昏、殺害、毀屍之計畫告知乙○○，乙○○宥於姊弟情誼，乃基於共同殺人之犯意，允諾全程參與殺害徐志忠之計畫。抵達「錢櫃」ＫＴＶ後，丙○○、乙○○在該ＫＴＶ樓下便利商店購買三副塑膠手套用以作案時防鹽酸之用。至十三日零時三十分許，徐志忠因安眠藥發作而昏睡，甲○○即以行動電話通知已在樓下待命之乙○○、丙○○。乙○○、丙○○進入包廂後，甲○○、盧正雄、周慶霖、許素芬、乙○○、丙○○六人，共同基於妨害自由之犯意，先由乙○○、丙○○、周慶霖將徐志忠攙扶至甲○○之小客車前座，再推由甲○○、乙○○、丙○○將徐志忠載至他處（盧正雄、周慶霖、許素芬妨害自由部分業經判刑確定）。途中甲○○再將殺害徐志忠之計畫告知乙○○，乙○○同意參與。三人基於共同殺人之犯意，於十三日零時五十分許，將車開至台北市○○區○○路山區，由丙○○、乙○○將徐志忠拖下車，於拖曳過程中因頭部著地，致徐志忠左側頭部及後頭部有約五點三×三點五公分皮下出血傷各一處，造成大腦硬腦膜下、蜘蛛膜、軟膜出血、腦腫脹。旋將徐志忠之衣服脫光，取出預先準備，置於車內之繩索、鹽酸、鋁梯、浴巾等物，由丙○○、乙○○以童軍繩緊勒徐志忠頸部，致窒息死亡，再以尼龍繩將徐志忠屍體綁於鋁梯上，以四條浴巾覆蓋，由乙○○打開該六瓶鹽酸瓶蓋後交由丙○○，於徐志忠屍體尚有細胞反應之際潑灑，腐蝕毀損其屍體。為避免屍體被發現，二人復戴妥手套將徐志忠屍體連同鋁梯推下山坡而遺棄之等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○殺人暨丙○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同殺人（二罪，均處無期徒刑，褫奪公權終身）、乙○○共同殺人（二罪）、丙○○共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，但渠等如何共謀，而推由其中部分之人實施，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方足以資論罪科刑。依原判決記載之事實，甲○○與徐志忠謀議殺害周儉時，乙○○並不在場，待周儉被醉倒後，甲○○、徐志忠於行車途中始將殺害周儉之計畫告知乙○○，且徐志忠在車輛後座以繩索勒斃周儉時，乙○○坐在前座，並未參與實施（見原判決第四面第三行及第十一至十五行）。原判決雖以乙○○為迴護甲○○而同意參與，並與之有犯意聯絡，因而論以殺人罪之共謀共同正犯。惟乙○○始終否認行車途中甲○○、徐志忠有告知殺害周儉之事，並辯稱不知徐志忠要殺死周儉，待 伊酒 醒後始知周儉被殺害等語。甲○○亦為相同之供述。乃原判決對於乙○○如何以共同犯罪之意思，事前同謀，而推由徐志忠下手實施，並未於事實欄明白認定；理由欄亦未說明，甲○○及徐志忠於行車途中，將殺害周儉之計畫告知乙○○，及乙○○以共同犯罪之意思，事前同謀，而推由徐志忠下手實施，所憑之證據及認定之理由。本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審判決仍未敘明，其違誤之情形仍然存在。㈡原判決事實記載丙○○於八十四年十月十二日晚上與乙○○見面後，在士林雙溪公園往「錢櫃」ＫＴＶ途中，將伊先前與甲○○謀議，欲迷昏徐志忠並予殺害、毀屍之計畫，告知乙○○；甲○○亦於翌日凌晨，在載同昏迷之徐志忠前往山區行車途中，再將上開計畫告知乙○○（見原判決第十面第一至第十二行）。但關於乙○○之犯意部分，僅認其對於共同「殺人」有犯意之聯絡（見原判決第十面第二行、第十二行），其餘罪名均未論及；核與理由欄所敘述乙○○就妨害自由、損壞屍體、遺棄屍體等罪，與甲○○、丙○○亦有犯意聯絡，不相適合，本院前次發回意旨亦已指摘及此，乃更審判決猶為相同之記載，仍有違誤。㈢原判決事實係認定甲○○與丙○○同至台北市○○路購買六瓶「硫酸」，以供殺死徐志忠後，損壞屍體之用（見原判決第六面第十三至第十六行）。但於殺死徐志忠後，卻載為以「鹽酸」潑灑徐志忠之屍體，而毀損之（見原判決第十面倒數第二行、第十一面第一至第三行），前後自相矛盾，且事實欄及理由欄，時而載為「硫酸」、時而載為「鹽酸」；另殺害徐志忠之時間為八十四年十月間，原判決時而載為八十六年十月間（見原判決第七面第七行），均不相適合。本院前次發回意旨，亦曾指摘及此，乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形依然存在。㈣證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。關於被告等如何以安眠藥將徐志忠迷昏，以便殺害部分，因事實不明，本院前次發回意旨，已經指明應予調查。更審後判決雖記載：甲○○將七包安眠藥交予盧正雄，盧正雄分二包予周慶霖。周慶霖、甲○○趁盧正雄、徐志忠上廁所時，將安眠藥摻入徐志忠之啤酒及玫瑰紅酒中各一包，然因酒色有異，恐徐志忠懷疑而放置於沙發上。嗣甲○○示意盧正雄將徐志忠帶至室外時，盧正雄將五包安眠藥交予甲○○。甲○○、許素芬乃共同將其中一包摻入徐志忠所喝之玫瑰紅酒杯中，讓徐志忠飲下，其餘四包則丟棄（見原判決第九面第八至十四行）。惟依甲○○在更審中所供：先在玫瑰紅酒及啤酒中各放一包安眠藥，因酒色有異，未飲用。嗣另在玫瑰紅酒放一包，喝了一口，其後又在啤酒中放了一包，讓徐志忠飲下。共帶去七包，用了四包，剩三包丟棄（見原審更㈠卷第一四六頁）。究竟已使用三包或四包安眠藥？最後係以玫瑰紅酒或啤酒，將徐志忠迷倒，原判決認定之事實與甲○○所供，不相適合。實情如何，仍屬不明，原審未予徹查明白，即遽行判決，亦有未合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於甲○○、乙○○殺人（均二罪）暨丙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。又徐志忠被害部分，原判決認定被告等所犯妨害自由、殺人、損壞屍體、遺棄屍體四罪間，有方法結果之牽連關係，依審判不可分原則，均予發回。另原判決第十六面第十、第十一行，於說明周儉如何被害時，載為「徐志忠因飲酒致醉而遭不測」，其中「徐志忠」，諒係「周儉」之誤，併此指明。
貳、駁回部分：檢察官上訴（甲○○、乙○○損壞周儉遺骨）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於甲○○、乙○○損壞周儉之遺骨部分上訴意旨略稱：㈠甲○○與乙○○共謀殺害周儉之後，為防止事跡暴露，甚至持鐵鎚敲碎周儉遺骨及丟棄，難謂乙○○之犯罪動機，僅因年輕識淺，涉世未深。㈡科刑時應審酌刑法第五十七條所列應注意之事項及一切情狀，以為科刑輕重之標準，其所審酌之事實，必須於判決理由內具體加以說明，方足資為判斷量刑是否適當之準據。原判決理由僅為法律上抽象之說明，並未就個案說明各該事項之具體情形，其理由不備云云。
惟查原判決以周儉於八十一年十二月二十四日遇害後，被埋在高雄縣○○鄉○○村○○路○巷○號，甲○○之老家。迨八十四年四月間，因潘家與鄰居間土地糾紛涉訟，經裁判確定，潘家應於同年六月間將上址房地返還予鄰居，甲○○為恐周儉埋屍之事跡敗露，乃與乙○○另行起意，共同基於毀棄遺骨之犯意，謀議由乙○○以電鑽掘出周儉屍骨，予以毀損、棄置他處。乙○○乃於八十四年四月初，春假期間返回老家，以改建廚房為由，僱用不知情之工人 劉啟惠 在後院挖掘排水孔道後，再私自以圓鍬、鋤頭挖出周儉遺骨，除頭顱部分外，均以鐵鎚敲碎，連同周儉頭顱骨骸丟棄於附近灌溉溝渠。迄八十四年十月二十六日，乙○○向警方自首損壞、遺棄周儉之遺骨等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同損壞遺骨罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。又關於量刑輕重，乃事實審法院得依職權裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指為違法（本院七十二年臺上字第六六九六號、七十五年臺上字第七○三三號判例參照）。原判決以乙○○年輕識淺（係在學學生），涉世未深，宥於姊弟情誼，惟恐殺害周儉之事被發覺，而與甲○○共同損壞、遺棄周儉之遺骨，嗣後已自首此部分犯行，並帶同警察起出部分骨骸，爰審酌被告等犯罪時所受之刺激及其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑一年，於理由內詳加說明。上訴意旨，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。
甲○○上訴（損壞周儉遺骨）部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件甲○○損壞周儉遺骨部分，經原審判決後，於八十八年四月三日將判決送達於甲○○收受，有送達證書附卷可按，因甲○○羈押於台灣台北看守所，而以郵寄方式提出上訴狀，其上訴期間，扣除在途期間二日，截至四月十五日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至四月十七日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，此部分應予駁回。
乙○○上訴（損壞周儉遺骨及殺害徐志忠）部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○損壞周儉遺骨及殺害徐志忠（含牽連犯之輕罪，經判處有期徒刑）部分，不服原審判決，於八十八年四月十三日提起上訴，並未敍述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十八年八月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十七日