最高行政法院88年度判字第3247號判決

裁判字號：最高行政法院88年判字第3247號判決

裁判日期：民國88年07月30日

裁判案由：公平交易法

行政法院判決八十八年度判字第三二四七號
原告林記營造股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳適庸 律師
王偉凡 律師被告行政院公平交易委員會右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十七年五月二十七日台八十七訴字第二六二二二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣被告依法務部調查局北部地區機動工作組移送之台北市政府捷運工程局（下稱捷運局ＣＤ二六七Ａ標土城機廠土方工程招標案之相關資料，經調查結果，認原告與廣記營造股份有限公司、皇昌營造股份有限公司（下稱廣記公司、皇昌公司）共同以實施聯合圍標行為，意圖達成彼此參標而互不競爭之相互約束事業活動，影響上開工程案招標行為，有違公平交易法第十四條規定，乃依同法第四十一條前段規定，以八十六年四月三日公處字第○四一號處分書命原告自處分書送達之次日起停止前項聯合行為。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、「原告及廣記公司、皇昌公司並無約定互不為價格競爭之聯合行為」及「原告及廣記公司、皇昌公司所取得土源亦無聯合行為及聯合行為之意圖」：㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；另認定不利被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又二人以上共同實施犯罪之行者，皆為正犯，刑法第二十八條定有明文。而以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件者，方屬共同正犯。㈡、原處分認定 郁佑 企業有限公司（下稱郁佑公司） 羅復興 、仲介人 錡永文 及 康德行 為共犯，顯有誤解共犯之定義：郁佑公司羅復興、仲介人錡永文及康德行，並無為自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件即圍標之行為，何有共犯可言﹖上開三人又如何與原告及皇昌、廣記間有犯意之聯絡及圍標行為之分擔，原處分未詳為認定，揆諸上開說明，郁佑公司羅復興、仲介人錡永文及康德行，即非共犯，亦無證據足資證明其三人為共犯，何況原處分認定仲介人錡永文、康德行，僅是穿針引線，且該二人對土方規範不清楚，甚至究竟採幾份樣本均不清楚云云，該仲介人又如何會成立共犯﹖㈢、富國技術工程股份有限公司（下稱富國公司）從未指證係原告將土源送驗，土源供應商郁佑公司亦未指述原告有接洽土源動作；土源仲介人錡永文於被告調查時雖因有意卸責而否認仲介，然仍未指稱係原告自行接洽土源，再訴願決定逕認原告主導分配土源，殊嫌無據。㈣、依國內營造業生態，遇有工程招標，土方業者為拓展業務，必然透過仲介人士四處尋找買家，系爭工程招標投標廠商透過仲介人士取得土源，自屬正常。又基於自由競爭原則及在商言商，只要參與投標者願意高價預定購買土源，即可獲得土源及證明，有何聯合行為可言﹖原告及廣記公司、皇昌公司又如何能控制分配土源﹖又如何能對土源亦有聯合行為及意圖﹖況預定購買土源出具土源證明，核與公平交易法第七條及其施行細則第二條規定不符，又如何成立聯合行為﹖⑴依台灣省礦物局提供之資料，土源僅有郁佑、頂祥翊、揚鴻、山砂、幸太等數區土源符合規定，縱認除郁佑核准七十五萬立方公尺外，其他四家採區所核准之土源總數量未達五十八萬立方公尺，不符捷運局訂土石來源總數量不得少於八十萬立方公尺之規定，然符合捷運局所訂土石來源究竟有幾家﹖是否僅郁佑公司等五家﹖又除郁佑公司外，其他四家採區所核准之土源總數量是否未達五十八萬立方公尺，應由原決定機關依職權詳為調查，而非由原告負舉證之責任。縱僅上述郁佑公司等五家，亦屬捷運局所規定，自不得據此為原告不利之認定。⑵縱認本案符合規定之土源僅郁佑公司一家，導致參標者若不取得郁佑公司土源將無法投標，惟其他公司欲參標者，只要出高價即可取得郁佑公司之土源，如參標之 寶全 公司亦取得郁佑公司之土源，（按寶全公司並非資格不符而是在技術標被排除，顯與土源證明無關，而原決定書認定土源證明為寶全公司通過技術標之瑕疵之一，顯係誤會。）又郁佑公司無從認定為共犯，已如上述。況參標之寶全公司亦取得郁佑公司之土源證明，益證郁佑公司並非共犯，又郁佑公司既非共犯，則欲參標公司即可完全自由競價取得郁佑公司之土源證明。若其無法取得郁佑公司之土源證明，則其為自由競爭市場之失敗者，非可怪罪於原告﹖是原告有何以土源證明為合意聯合圍標﹖又原告於參標過程中有何分配郁佑公司之檢驗報告資料之參與圍標合意﹖蓋郁佑公司之土源證明，欲參標者均可取得，則土源證明既人人可取得，其檢驗報告資料又何須分配﹖⑶原告及皇昌公司、廣記公司等既無圍標之事實，對土源證明及土源檢驗報告資料之取得，又何須共同串供，原決定豈可以事後各方之說詞，專憑主觀之推測，而為不利於原告之認定﹖㈤、寶全公司既取得同為郁佑公司出具之土源證明，即不得再以土源證明之取得，而推斷原告及皇昌公司、廣記公司等有聯合行為，況寶全公司既已通過資格標，即不得再認原告及皇昌公司、廣記公司等有聯合圍標行為，蓋至少有寶全公司可參競價競標，至寶全公司因計畫書不合規定致其技術未達標準，而未通過技術標，係另一問題，惟再訴願決定則以捷運局涉嫌綁標，再以原告及皇昌公司、廣記公司等分配土源檢驗報告之聯合行為及分配土源聯合行為意圖，倒果為因，又無證據以推測或擬制之方法，進而認定原告有聯合圍標行為，係違法之決定。二、「原告及廣記公司、皇昌公司使用之土源證明參加投標，並不足以影響市場競爭功能」：原告並無與廣記、皇昌公司約定互不為價格競爭之聯合行為，系爭工程參與投標廠商共有五家，其中中華公司因土方規格未能通過資格標，寶全公司已通過資格標，其因計畫書不合規定而未能通過技術標，最後由原告以最低價格標得工程，完全係招標單位決策及市場競爭之正常結果，原告與廣記公司、皇昌公司所取得土源證明，係人人可以取得，並未影響市場競爭功能，又非原告與廣記公司、皇昌公司合意之結果，不能認定是公平交易法之聯合行為。三、原告承攬全國公共工程無數，係殷實廠商，亦為ISO認證公司，公共工程品質評鑑優良廠商，由於被告未能了解國內營造業生態，專憑臆測，推斷方式處分原告，茲因事關原告公司五、六百人員工生計，及為使更詳實明瞭，懇請進行言詞辯論。四、綜上論述，請判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按「事業不得為聯合行為。」、「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」為公平交易法第十四條、第七條所明定。又公平交易法施行細則第二條規定：「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」故事業倘與有競爭關係之他事業以事實上可導致共同行為之意思聯絡或進而以協議決定商品或服務之標格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，足以影響市場供需功能者，即該當公平交易法禁制規定之聯合行為。二、被告係認定原告及廣記公司、皇昌公司利用捷運局對本案土源諸多不合理限制，透過羅復興夫妻以出國、避不答覆及不提供郁佑公司土源採取權正本資料予其授權開採之協力廠佑尚公司 蔡安東 之方式，致另一參標廠商寶全公司無法競標；復由錡永文、康德行分別掌握本案郁佑公司關鍵性之土源、借取寶聖公司及世茂品企業社（下稱世茂品）之土源證明，以遂行其於捷運局系爭工程為聯合行為。故羅復興、錡永文及康德行雖非本案聯合行為之主體，然確係協助前開行為得以成立，原處分指稱上開三人為共犯，仍為刑法第四章定義所涵括，原告偏狹限定於刑法第二十八條正犯，當屬誤解。三、按犯罪事實固應依證據認定之，惟認定犯罪之事實並不以直接證據為限，間接證據如非違背一般經驗法則，並非法所不容。本案論定聯合行為之間接證據為：㈠本案原告及關係人參標所用之三土源之取樣、送驗及取件過程，並非分別由郁佑公司、寶聖公司、世茂品等土源擁有者所主導，並經 羅復與 、 盧滌平 及 黃兆鏡 等人坦承在卷，故郁佑、寶聖、世茂品等土源擁有者當然對原告及關係人等如何取得其土源檢驗報告並不清楚，惟郁佑、寶聖、世茂品等三不同土源之土樣卻同以郁佑公司名義送驗。㈡郁佑公司羅復興在八十四年十二月七日、八十五年五月二日及 羅林美娘 八十五年二月十二日等三次陳述皆稱係原告、廣記、皇昌公司主動到郁佑公司址與其接洽土源，羅復興於八十五年五月十三日才改口稱三家公司皆係委託錡永文來接洽土源。㈢另郁佑公司拒絕供應土源證明給寶全公司情事，業經其採區合作開採人佑尚公司確認，且寶全公司亦指稱，此事與郁佑公司 羅氏 夫婦被招待出國有關，是被告循此資料並證實郁佑公司羅氏夫婦有出國情事（八十三年十二月三日至八十三年十二月十七日）。㈣再錡永文對郁佑公司、寶聖公司、世茂品等土源水保計畫書、位置圖、檢驗報告資料內容不清楚，該等土源之土樣皆非由郁佑公司、寶聖公司、世茂品等公司人員親自採樣、送富國公司及取件，渠卻辯稱皆由其與綽號「空仔」者負責取樣、送驗，惟錡永文無法交待空仔之基本資料，卻謊稱「郁佑公司、寶聖公司及世茂品等之土源採樣、送驗皆由其負責，至於檢驗報告之郁佑公司部分，再由其叫『空仔』去向郁佑公司拿取」，業經調查與事實不符。㈤原告在八十五年五月八日到會陳述時稱：「均由郁佑公司自行取樣及提供化驗報告．．．本公司並未派員會同採樣」等語，復於本案訴願時聲稱：「郁佑公司提供幾份土樣送驗、何時送驗、索取幾份檢驗報告乃其（郁佑公司）自由」。經查本案重要關鍵事實係當時（八十三年十二月十日）羅氏夫婦出國，羅氏並表示公司並無其他人員幫忙處理相關事宜，原告就如何取自富國公司八十三年十二月十日對郁佑公司土源所作檢驗報告之詞，顯與事實不符。㈥另查郁佑公司「芎林王爺坑段」土源所送三份土樣赴富國公司檢驗日期係在八十三年十一月二十八日以前，依皇昌公司與廣記公司陳述彼時尚未開始接洽（或委託接洽）郁佑土源，而經被告查證郁佑公司「芎林王爺坑段」三份土樣並非郁佑公司所採樣。㈦依富國公司表示，在八十三年十一月二十八日前，該公司受理檢驗郁佑公司土源三份土樣，並於八十三年十二月一日及十日分別提供一式三份郁佑公司「芎林王爺坑段」土壤檢驗報告資料，惟經查郁佑公司並未送驗及取件，另使用此一土源之廣記公司與皇昌公司，在八十三年十二月二十日之前並未與郁佑公司碰過面。又八十三年十二月十日之檢驗報告，係因富國公司接到自稱郁佑公司之人以電話聯絡，希望將八十三年十二月一日檢驗報告中三個樣品之第一個樣品剔除。而該報告因僅係將已完成之檢驗成果局部性剔除，當日即可提供。惟查郁佑公司羅氏夫婦當時皆在國外，且對參標土石規範尚未瞭解至可作出剔除何種樣品之決定。嗣後原告與廣記公司、皇昌公司參標所用之檢驗報告，皆為富國公司八十三年十二月十日檢驗報告正本。㈧廣記公司與郁佑公司並無任何業務往來，卻稱過去與郁佑公司即有多次往來，惟郁佑公司否認彼此曾有往來。嗣後廣記公司才稱係透過錡永文取得。另依寶聖公司證詞，在本案未辦理招標前，自稱廣記公司來接洽寶聖公司土源之人支付二十萬元，而廣記公司聲稱未得標前從不支付費用。該筆費用究屬何人支付，顯屬可疑。㈨皇昌公司陳述曾由錡永文陪同赴郁佑公司採區探勘並會同羅復興瞭解土源數量，與錡永文證詞相矛盾，且郁佑公司亦稱赴法院公證前與皇昌公司未碰過面，顯見皇昌公司所言非實。另皇昌公司稱該公司所需郁佑公司及世茂品土源資料，係郁佑公司羅林美娘及世茂品黃兆鏡分別赴法院時攜帶前往，與錡永文所稱皇昌公司所需郁佑公司及世茂品土源資料，係由其透過「空仔」弄來再轉致之說法完全矛盾。㈩ 依世茂品 黃兆鏡之證詞， 小康 （康德行）向其借牌時，表示該採區係小牌，並已取得郁佑公司之採區證明。郁佑公司於八十三年十二月二日與原告辦理公證後，羅氏夫婦即於翌日出國旅行，直至十二月十七日始返國，已如前述，而據皇昌公司 陳家欽 八十五年一月九日之陳述紀錄指稱該公司自領標至投標之作業期限僅半個月，然系爭工程招標係於八十三年十二月二十一日截止投標，則羅氏夫婦於出國前，皇昌公司尚未與其接洽，何能於富國公司同年之十二月一日第一種檢驗報告即已指定要求製作一式三份，復於十二月十日再度要求剔除一項樣品再製作同樣一式三份之檢驗報告﹖羅復興既未參與檢驗之過程，則可推知送驗之人或主導送驗之人，在郁佑公司土源送驗之初即已明瞭該項檢驗報告日後將成三家廠商投標使用，是皆要求富國公司先後二次之檢驗報告皆提供一式三份。然皇昌公司彼時尚未作業，僅原告委由錡永文接洽，依常理可合理推得系爭案件係由渠所主導送驗，嗣後再分配予其他二家廠商。況皇昌公司陳家欽之八十五年七月二十六日陳述紀錄表示曾由錡永文陪同前往郁佑公司探勘並見到羅復興，亦與錡永文之陳述不符，皇昌公司有無參標之真意，殊有疑問。此外，綜閱原處分卷之調查陳述紀錄，寶全公司 蕭廷演 八十五年四月十八日之陳述具有時間上之重要性。由該份陳述紀錄得知羅復興出國前，八十四年十二月七日羅復興陳述指稱三家公司之代表為何人並不清楚。另八十四年十二月二十七日皇昌公司 黃重雷 陳述該公司尋找土源係委由卡車司機尋找土源，並未言及錡永文，且錡永文亦非卡車司機。而廣記公司 林逸郎 在八十五年一月二十六日之陳述則指稱因過去即與郁佑公司有業務往來，故本案所需土源又向該公司接洽。又八十五年二月二十二日郁佑公司羅林美娘之陳述紀錄係指稱三家業者分別向其夫羅復興接洽，並未言及皆是由錡永文接洽。嗣後羅復興八十五年五月二日之陳述紀錄仍持上述說法。其間僅有原告之陳述係言及由錡永文交涉購土之報價，惟三家業者及郁佑公司並未言及檢驗報告由錡永文代為並轉交，而係三家業者與郁佑公司逕行接洽，由郁佑公司提供。然自本會調查人員經蕭廷演之陳述再調查得知羅復興出國情事後，羅復興於八十五年五月二日第一次陳述紀錄仍言由其經手檢驗報告，惟當調查人員以出國情事相詢後，即於同日第二次陳述紀錄改口稱「他們拿了幾份，我也不清楚」，並於八十五年五月十三日更言三家業者皆係透過錡永文接洽。自此而後之調查紀錄，方陸續有皆是透過錡永文接洽之紀錄。是在調查之前階段，僅原告曾提及錡永文為其尋找土源，另二家業者並未提及。但有關檢驗報告則原告及關係人等及羅復興皆謂彼此間逕自交涉，在訪查出羅氏夫婦出國情事後，始陸續言皆由錡永文交涉並拿取檢驗報告。其中皇昌公司言由錡永文介紹，但由該公司向郁佑公司拿取檢驗報告，而其亦言參標用之另一「世茂品」土源檢驗報告是由土源業者提供，此均與錡永文及世茂品黃兆鏡之陳述不合。基於上述陳述紀錄，被告乃認起初原告及關係人等因被告原調查人員不知羅氏夫婦出國，而串同羅氏夫婦皆言三家業者分別接洽，殆查出羅氏夫婦出國情事後則均卸責於錡永文，僅皇昌公司串供有誤，而與錡永文之陳述相矛盾。另錡永文於八十六年七月十五日到被告訴願會陳述，則又全推責於無法交待清楚之「空仔」，且言並不認識康德行，卻相當清楚康德行提供世茂品及寶聖公司土源資訊，顯然上開後續之陳述可信度甚低，屬事後彌縫之詞。故被告並非如原告所指乃不知仲介人之存在，羅織原告之犯罪事實，亦非不採有利原告之證詞而未說明其理由，而係已綜覈本案相關人等之陳述紀錄及客觀事實為心證之取捨認定，並無理由不備之處。綜上所述，可合理得知係原告主導送驗土源及分配檢驗報告予關係人，復因前開關係人並無參標之真意，故渠等參標之報價自無真正價格競爭之存在，僅在意使原告得標。本案原告及關係人等就捷運局系爭工程達成不為價格競爭之合意，核屬首揭說明之聯合行為。四、原告指稱系爭工程之土源是否僅郁佑公司等五家土源，應由被告負舉證責任，且縱使土源僅有前開數區符合，亦屬捷運局所致，不得歸責於原告乙節。按捷運局於系爭工程限制投標廠商資格為甲級營造廠之借土來源須具備符合「新竹以北地區政府核發之土石採取證明文件」、「有效期間須至八十五年六月以後」、「總數量不得低於八十萬立方公尺」、「提供詳細土源位置圖及水土保持計劃書」及「土源擁有者之名稱、填土材料租賃權、採取權及借用協議書」等資格限制，已使土源限縮在「新竹縣以北（不含宜蘭）」之「陸上砂石」，分別排除新竹以南、工程棄土、雜項執照土源及河川砂石等土源使用。蓋捷運局要求參標者提出之水土保持計畫書，將使無水土保持計畫書之大漢溪河砂二百萬立方公尺被排除，而再要求出具政府所核發之土石採取證明文件，復排除捷運廢棄土及工程廢棄土一百九十一萬立方公尺。捷運局於招標文件雖規定「填方取得應以捷運局之工程棄土為優先考慮對象」，然復於投標須知要求須提供水土保持計畫書及政府核發之土石採取證明文件，致該規定成為具文。是通過資格標之諸廠商，無一係以上述棄土為土源，因若以之為土源，必無法提出投標須知要求之文件。而新竹縣之土方來源尚須扣除不適填土用之水泥配料、製作玻璃及化工原料等土石產區，故被告函請台灣省礦物局提供之資料，可知僅郁佑、頂祥翊、揚鴻、山砂、幸太等數區土源符合規定，除郁佑公司核准七十五萬立方公尺外，其他四家採區所核准之土源總數量未達五十八萬立方公尺，不符捷運局所訂土石來源總數量不低於八十萬立方公尺之規定，故本案符合規定之土源以郁佑公司土源最具關鍵性，導致參標者若不取得郁佑公司土源，將無法參標之情形，對參標廠商易形成進入障礙。被告已依職權詳為調查捷運局對土源之不當限制，易形成進入障礙，惟被告並未將前開不當限制土源之情事歸責於原告，而係認定原告利用前開不當限制之便，掌握郁佑公司關鍵性之土源，與關係人等遂行聯合行為之違法事實，故原告指摘，並無理由。五、另原告訴稱寶全公司亦取得郁佑公司之證明，不得再以土源證明之取得逕認原告與關係人有聯合行為乙節。按依佑尚公司蔡安東八十五年七月八日之陳述紀錄，已表示該公司與郁佑公司僅有合作開採合約，並非採取權人；且郁佑公司羅復興亦知曉寶全公司向佑尚公司接洽土源，但皆未應佑尚公司之要求提供土源採取證正本；又表示過去由佑尚公司承接開採事宜，羅復興很少過問，然有關捷運局ＣＤ二六七Ａ標，羅復興自己似乎亦有接洽，此種情形甚少，通當僅限於少數親朋好友。再由八十五年四月十八日寶全公司蕭廷演之陳述紀錄可知，寶全公司始終覺得未能取得郁佑公司之土源採取權正本係為瑕疵，故亦成該公司不出席技術標之原因之一。又捷運局對寶全公司之技術標審議紀錄亦指出其工程借土來源交待不清。是寶全公司終被排除參標，與未能商得土源證明正本公證以參標有關，並非如原告所稱欲參標者均可順利取得本案之土源。另被告認定原告及關係人為聯合行為，已依前開證據認定之，不復贅述。六、原告指稱渠等取得土源證明並無影響市場競爭功能乙節。查本案系爭土源經捷運局不當限制使郁佑公司土源具有關鍵性，已如前述，前開土源復經原告掌控而排除其他參標者無瑕疵之取得，致真止符合參標規定者僅原告及關係人等三家公司，而工程發包市場因性質特殊，一經圍標決標，工程發包市場競標功能即告受害，本案受影響之金額，因高達數億元，且圍標可責性甚高，難謂不足以影響市場功能，是原告聯合另二競爭廠商不為真正競價之行為，已該當公平交易法第七條之聯合行為，違反同法第十四條之禁止規定。七、綜上論述，原告之訴並無理由，請判決予以駁回等語。
理由按「事業不得為聯合行為。」、「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為，．．．。」為公平交易法第十四條、第七條及第四十一條所明定。又公平交易法施行細則第二條規定：「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」本件被告以系爭工程於八十三年間辦理公開招標，計有五家廠商參標，其中中華公司及寶全公司不符招標規定，僅原告與皇昌公司及廣記公司進入價格標，最後由原告得標。惟原告、皇昌公司及廣記公司利用捷運局對本案所需土源諸多不合理限制，透過錡永文及康德行等從事郁佑公司、寶聖公司及世茂品之土源接洽、取樣、送驗、土石採取權及檢驗報告資料之取得及分配等居間參與之行為，再由皇昌公司及廣記公司以作為或以配合參標方式，以遂行聯合圍標行為，意圖達成彼此參標而互不競爭之相互約束事業活動，該等行為已導致共同參標行為，依公平交易法施行細則第二條第二項規定，已合致同法第七條規定之其他方式之合意要件，參以其他被排除在外廠商之競標價格，寶全公司為七億餘元，中華公司為四億餘元，均遠低於原告、皇昌公司、廣記公司競標之決標價九億一千餘萬元，對本案招標之市場競爭功能已生影響等為由，認原告與皇昌公司及廣記公司共同圍標，違反公平交易法第十四條聯合行為之規定，而依同法第四十一條前段規定，以八十六年四月三日公處字第○四一號處分書命原告自處分書送達之次日起停止前項聯合行為。原告循序起訴謂原告及廣記公司、皇昌公司並無約定互不為價格競爭之聯合行為，又彼等之取得土源亦無聯合行為及聯合行為之意圖，而以使用之土源證明參加投標，實不足以影響市場競爭功能（詳如事實欄所載）云云。經查：㈠原告之三名董事 張章得 、 賴文正 與甲○○中，張章得與賴文正同為廣記公司之董事（另二名董事為林逸郎、 連景之 ），另廣記公司負責人林逸郎在廣記公司、原告公司之持股分別為百分之五十、百分之四，合計張章得、賴文正與林逸郎在原告公司、廣記公司之持股分別超過七成、四成，業經皇昌公司於另案（見本院八十八年度判字第三二四五號判決）所指明，又於台北市內湖重劃六期工程時，皇昌公司曾為原告之協力廠，原告又曾為廣記公司之協力廠，復有系爭工程「廠商參標情形」表可稽（見原處分卷－八十四年度五之五），顯見原告與皇昌公司及廣記公司等三公司間之關係相當密切。㈡皇昌公司參加系爭工程招標所用土源為郁佑公司「芎林王爺坑段」及世茂品「關西湳湖段」，廣記公司所用者為郁佑金司「芎林王爺坑段」及寶聖公司「芎林倒別牛段」，而原告所用者為郁佑公司「芎林王爺坑段」，此觀系爭工程「廠商資格審查表」可明（見同卷），又該三不同土源之土樣皆以郁佑公司名義送富國公司檢驗，而世茂品、寶聖公司並未委託郁佑公司將其土源土樣送驗（詳如㈣所述），且其中至少寶聖公司及世茂品土樣係同一人所檢送，亦據富國公司實驗室主任 鄭銘坤 證述明確（見原處分卷－八十四年度五之二，八十五年五月九日鄭銘坤之陳述筆錄）。而原告、皇昌公司及廣記公司參標所使用之土壤試驗結果即係上開富國公司所製作者，亦為原告所不爭。㈢原告、皇昌公司及廣記公司參標所用之富國公司對郁佑公司土源土樣之土壤檢驗日期均為八十三年十二月十日；而皇昌公司、廣記公司參標所用之富國公司對世茂品、寶聖公司土源土樣之土壤檢驗日期均為八十三年十二月十九日。另皇昌公司、廣記公司就取得郁佑公司土源協議在臺灣省臺北地方法院公證日期均為八十三年十二月二十日及就取得世茂品、寶聖公司赴臺灣新竹地方法院公證日期均為八十三年十二月十六日，則有系爭工程「相關廠商關係」表、土壤試驗結果及公證書可查（見原處分卷－八十四年度五之一及五之五）。㈣於被告調查中，世茂品負責人黃兆鏡稱：「本人沒有委託郁佑公司作土壤試驗」（見原處分卷－八十四年度五之二，八十五年四月二十五日陳述筆錄）、寶聖公司經理 林啟漳 稱：「廣記公司有派人與本人洽談該公司就捷運局工程參標之土石供應證明」、「廣記公司取走土石樣本後，送到那裡化驗，本人不清楚，該項化驗由廣記公司自行處理」（見同卷，八十五年五月八日陳述筆錄）、郁佑公司羅復興稱：「我記得林記公司、皇昌公司及廣記公司先後與本公司洽談購買土石事宜」、「大約在八十三年十一月底前，有某公司業務代表來找我，要本公司出具土石檢驗資料（不願透露其所代表之公司及作為何項工程之用），不久後，即由本人會同該人員赴採取場取土石樣本，並一同到台北市對方指定之富國公司去作土壤檢驗。不過，檢驗完後，即由對方自行取走。至於世茂品及寶聖公司，本人從未聽到過，更不曾有業務接觸，何以該等公司及企業社之土壤試驗會冠有本公司名稱，本人搞不清楚，不過可以確定的是，那二份檢驗並不是由本人送樣，至於前面提及本公司所送樣給富國公司檢驗者，我後來才知道是作為捷運局ＣＤ二六七Ａ標投標用。」（見同卷，八十五年五月二日陳述筆錄）各等語，足見原告與皇昌公司、廣記公司間在系爭工程土源土樣之送驗等方面事宜互有聯繫。綜上各情，參互印證，殊難謂原告與廣記公司、皇昌公司間無為聯合行為之意思聯絡。又本件完全符合參標規定者僅原告、廣記公司及皇昌公司等三家公司，而工程發包市場因性質特殊，一經圍標決標，工程發包市場競標功能即告受害，而本案受影響之金額，高達數億元，實已足以影響市場功能。另原告原告指稱系爭工程之土源是否僅郁佑公司等五家土源，應由被告負舉證責任，且縱使土源僅有前開數區符合，亦屬捷運局所致，不得歸責於原告乙節。按捷運局於系爭工程限制投標廠商資格為甲級營造廠之借土來源須具備符合「新竹以北地區政府核發之土石採取證明文件」、「有效期間須至八十五年六月以後」、「總數量不得低於八十萬立方公尺」、「提供詳細土源位置圖及水土保持計劃書」及「土源擁有者之名稱、填土材料租賃權、採取權及借用協議書」等資格限制，已使土源限縮在「新竹縣以北（不含宜蘭）」之「陸上砂石」，分別排除新竹以南、工程棄土、雜項執照土源及河川砂石等土源使用。蓋捷運局要求參標者提出之水土保持計畫書，將使無水土保持計畫書之大漢溪河砂二百萬立方公尺被排除，而再要求出具政府所核發之土石採取證明文件，復排除捷運廢棄土及工程廢棄土一百九十一萬立方公尺。捷運局於招標文件雖規定「填方取得應以捷運局之工程棄土為優先考慮對象」，然復於投標須知要求須提供水土保持計畫書及政府核發之土石採取證明文件，致該規定成為具文。是通過資格標之諸廠商，無一係以上述棄土為土源，因若以之為土源，必無法提出投標須知要求之文件。而新竹縣之土方來源尚須扣除不適填土用之水泥配料、製作玻璃及化工原料等土石產區，故被告函請台灣省礦物局提供之資料，可知僅郁佑、頂祥翊、揚鴻、山砂、幸太等數區土源符合規定，除郁佑公司核准七十五萬立方公尺外，其他四家採區所核准之土源總數量未達五十八萬立方公尺，不符捷運局所訂土石來源總數量不低於八十萬立方公尺之規定，故本案符合規定之土源以郁佑公司土源最具關鍵性，導致參標者若不取得郁佑公司土源，將無法參標之情形，對參標廠商易形成進入障礙。被告已依職權詳為調查捷運局對土源之不當限制（見原處分卷－八十四年度五之一），易形成進入障礙，惟被告並未將前開不當限制土源之情事歸責於原告，而係認定原告利用前開不當限制之便，掌握郁佑公司關鍵性之土源，與關係人等遂行上開聯合行為。從而，原告各該主張，要非可採。被告以原告違反公平交易法第十四條規定，依同法第四十一條規定命原告自處分書送達之次日起停止為上開聯合行為，並無不合。一再訴願決定遞予維持，俱無違誤。原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。又本件事證已臻明晰，原告請求進行言詞辯論，核無必要。至兩造其餘訴辯事由，與裁判結果無影響，不復申論。併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年七月三十日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 高秀真 評事 藍獻林 評事 黃璽君 評事 鄭忠仁 右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國八十八年八月二日