裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第419號民事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由： 塗銷 土地抵押權設定登記
臺灣南投地方法院民事判決103年度訴字第419號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 林柏杉
卓敏隆 張智賢 黃照峯 上一人複代理人 粘舜強 被告 張鳴言
張鳴謙 張 蕭昭桂 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104年9月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應將 廖龍魁 所有坐落南投縣○○鄉○○○段二一、四○一之
二、四四四、四五七之一、四五八之一、四五八之二、四六○地號土地，權利範圍均全部，於民國七十四年十二月四日以南登字第○○八七五二號，向南投縣南投地政事務所辦理之新臺幣壹佰伍拾萬元之本金最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第255條第1項第2款及第262條第1項、第2項定有明文。查原告起訴時原聲明：訴外人 張松輝 就廖龍魁所有，坐落南投縣○○鄉○○○段21、401-2、444、457-1、458-1、458-2、460地號土地（以下不引縣、鄉、段，並合稱系爭土地），於民國74年12月4日以南登字第008752號，向南投縣南投地政事務所辦理之新臺幣（下同）1,500,000元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記應予塗銷。嗣於本院審理中，因張松輝於起訴前之90年12月3日已死亡，而被告為張松輝之繼承人，遂以104年3月30日民事爭點整理狀，追加張鳴言、張鳴謙、 張蕭昭桂 為被告，復以104年7月1日準備書狀，將訴之聲明變更為被告應將廖龍魁所有之系爭土地所設定之系爭抵押權設定登記予以塗銷；嗣於104年9月16日本院行言詞辯論程序時，經廖龍魁同意撤回廖龍魁部分之訴訟。核原告所為訴之變更與追加，均係基於系爭土地所設定之系爭抵押權之同一基礎事實而有所請求，基於紛爭解決一次性之原則，原告所為訴之變更追加，應予准許，另原告撤回廖龍魁之訴訟已生撤回效力。
二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠廖龍魁積欠原告信用貸款237,500元及利息未償，經向本院
聲請拍賣系爭土地，由本院民事執行處以98年度司執字第10
239號受理後，於98年10月23日通知原告，系爭土地之鑑價金額尚不足清償優先債權，因拍賣無實益而結案。然系爭土地由張松輝所設定之系爭抵押權之存續期間為自74年12月3日起至79年12月2日止，抵押債權應已確定。且系爭抵押權所擔保之債權，業經本院以96年度執字第13963號案號中拍定403-1、456、459、460-1地號土地後，受償1,500,00
0元，則系爭土地為張松輝共同設定之系爭抵押權之債權應已因清償消滅而不存在。
㈡張松輝已於起訴前之90年12月3日死亡，被告為其繼承人，
且未依法拋棄繼承，則系爭抵押權應由被告所繼承，而系爭抵押權業因所擔保之債權業已清償而不存在，然抵押債務人廖龍魁卻怠於行使對被告主張塗銷系爭抵押權登記之權利，致原告難以就系爭土地依強制執行程序受償，為保全原告之債權得拍賣廖龍魁所有系爭土地順利受償，爰依民法第242條前段、所有人物上請求權規定，代位廖龍魁訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同
自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。民事訴訟法第1項、第3項本文定有明文。本件原告主張廖龍魁積欠原告信用貸款237,500元及利息未償，而廖龍魁所有系爭土地上設定之系爭抵押權所擔保之債權，業經本院於96年度執字第13963號強制執行事件中拍定403-1、45
6、459、460-1地號土地後，受償1,500,000元，則系爭土地為張松輝共同設定之系爭抵押權之債權已因清償消滅而不存在；被告為張松輝之繼承人均未依法拋棄繼承，則系爭抵押權即由被告所繼承，而系爭抵押權因所擔保之債權經清償而不存在，然廖龍魁卻怠於行使對被告主張塗銷系爭抵押權登記之權利，致原告難以就系爭土地依強制執行程序受償，為保全原告之債權得拍賣廖龍魁所有系爭土地順利受償，原告乃代位廖龍魁訴請被告塗銷系爭土地上設定之系爭抵押權等情，業有原告提出之催收帳卡查詢、帳戶還款明細查詢畫面、本院102年度司執字第17506號債權憑證、土地登記第二類謄本在卷足憑（見本院卷第8頁至第25頁），並經本院職權調取本院96年度執字第13963號及102年度司執字第17506號卷審閱無訛，且被告經本院送達原告主張上情之民事爭點整理狀、民事爭點整理狀㈡及本院104年8月12日言詞辯論筆錄，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第127頁至第129頁、第140頁至第143頁、第203頁至第208頁），並受合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀以供本院斟酌，依上開法文，自堪認原告上開主張為真實。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第
243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。經查：本件廖龍魁所有系爭土地上，本與於本院96年度執字第13963號強制執行事件中拍定之403-1、456、459、460-1地號土地，共同設定本金最高限額抵押權1,500,000元，因張松輝於本院96年度執字第13963號強制執行事件中已受償金額總計1,512,000元，不足額為0元，有本院96年度執字第13963號卷附本院民事執行處強制執行金額計算書分配表及債權人分配金額彙總表可佐，則系爭土地為張松輝共同設定之系爭抵押權之債權已因清償消滅而不存在。故本件廖龍魁所有系爭土地所設定系爭抵押權已因清償而不存在，系爭抵押權之設定登記即妨礙廖龍魁所有權之圓滿實現且與系爭土地權利本來應有之狀態，不相一致，系爭土地所有權人廖龍魁自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。而廖龍魁怠於對繼承系爭土地之被告，請求塗銷系爭土地上設定之系爭抵押權，廖龍魁之債權人即原告因保全債權，即得依民法第242條、第
767條之規定，以自己之名義，行使廖龍魁本於系爭土地所有權人之權利，代位廖龍魁訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記。
四、綜上所述，廖龍魁所有系爭土地上設定之系爭抵押權所擔保之債權，既因清償而消滅，廖龍魁卻怠於請求繼承系爭抵押權之被告塗銷抵押權登記，本件原告為廖龍魁之債權人，從而，原告依民法第242條代位廖龍魁行使民法第767條所有人物上請求權訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第85條第2項。中華民國104年9月30日
民事第二庭審判長法官徐奇川
法官鄭順福法官林奕宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月2日
書記官