臺灣臺南地方法院98年度訴字第660號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第660號刑事判決

裁判日期：民國98年09月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第660號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中）選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14334號），本院判決如下：
主文丙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，扣案之白色NOKIA牌行動電話手機壹支及門號0000000000號行動電話SIM卡壹張均沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案之白色NOKIA牌行動電話手機壹支及門號0000000000號行動電話SIM卡壹張均沒收。
其餘被訴販賣第二級毒品予甲○○部份均無罪。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命業經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，並經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，縱無營利意圖，依法亦不得以原價、低於原價或無償轉讓予他人，竟因丁○○為其收取帳款欲答謝之，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國97年8月11日晚間11時許，在丁○○位於臺南市○○區○○路3段11號之住處，無償交付價值約新臺幣（下同）1千元、數量未達10公克之微量甲基安非他命供丁○○施用，以此方式轉讓甲基安非他命予丁○○1次。
二、又丙○○明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得非法持有或販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於97年10月1日晚間丁○○以門號0000000000號行動電話與丙○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫，以要去找丙○○之暗語表示欲購買甲基安非他命之意後，即於同日晚間11時許，由丙○○在其與女友 鄭秀靜 （涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）位於臺南市○○區○○路4段320巷110號丙棟2003室之住處交付價值3千元、數量為四分之一錢之甲基安非他命予丁○○，價金3千元則因丁○○承諾有資力後再行給付而暫未收取。嗣於翌日即同年月2日上午11時30分許，為警持本院核發之搜索票至丙○○及鄭秀靜之上開住處搜索，當場扣得裝有前揭門號0000000000號行動電話SIM卡1張之白色NOKIA牌手機1支，而循線查獲上情。
三、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人丁○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告丙○○及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察內容譯文，係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經本院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作譯文，此有本院97年8月8日097年聲監字第000248號通訊監察書、97年9月3日097年聲監續字第000170號通訊監察書各1份在卷可稽（本院卷第28至31頁），是上開通訊監察程序核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於依法執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令其表示意見時，均不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
三、扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡及白色NOKIA牌手機1支等物證及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據；卷附照片等物證，則係以機械之方式所留存之現場影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告已坦承有於97年8月11日晚間無償轉讓微量甲基安非他命予證人丁○○施用之犯行；並自承其於同年10月1日晚間應有與證人丁○○相約見面之事，惟矢口否認涉有販賣甲基安非他命予證人丁○○之犯行，辯稱：伊已不記得97年10月1日與證人丁○○見面之地點及目的，但除了97年8月11日伊曾無償轉讓微量甲基安非他命予證人丁○○外，伊與證人丁○○即無其他關於毒品之往來，伊亦不曾於其他情形下交付甲基安非他命予證人丁○○，伊不知道證人丁○○為何要指述伊販賣毒品云云。經查：
㈠上揭事實欄「一」所述被告轉讓微量甲基安非他命予證人丁
○○之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中指證稱：97年8月11日晚間伊替被告收帳回來，被告於該日晚間11時許到伊住處拿取該筆款項並交付價值約1千元之甲基安非他命請 伊施 用，當次被告交付之甲基安非他命約供 伊施用 了2、3次等情節大致相符（警卷第20頁，偵查卷第24頁、第31頁、第59頁，本院卷第140頁正反面），應認被告上開任意性之自白，確與事實相符，被告上揭轉讓甲基安非他命予證人丁○○之事實堪以認定。
㈡上揭事實欄「二」所述被告販賣價值3千元之甲基安非他命
予證人丁○○之犯罪事實，雖經被告否認，惟亦有下列證據足憑：
⒈據證人丁○○於97年10月6日警詢中證稱：伊會用名下之門
號0000000000號行動電話撥打被告所持有之門號0000000000號行動電話，問被告有無在忙、人在哪裡，如被告有空就會跟伊約地點買賣甲基安非他命，因為伊多向被告購買價值約3千元、數量為「半半」即四分之一錢（半錢的半錢）之甲基安非他命，所以電話中即未再約定數量及價錢，伊最後l次向被告購買3千元之甲基安非他命之時、地係97年10月1日晚間10時許，在被告位於臺南市○○區○○路4段之租屋處向其購得，翌日員警至伊住處搜索時查扣之甲基安非他命即為該次向被告所購得等語（偵查卷第58至59頁）；及於97年11月17日偵查中結證稱：伊都是以電話聯繫向被告購買甲基安非他命，伊因向被告購買甲基安非他命，並已積欠被告4萬多元，97年10月1日晚間9時10分至同日晚間10時13分許伊持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於當日晚間11時許在其位於臺南市○○區○○路4段之租屋處交付3千元之甲基安非他命給伊等語綦詳（偵查卷第102至103頁）；於本院審理中復結證稱：伊要購買毒品都是先以電話和被告聯繫，伊都會跟被告說要去找他，不會說要拿什麼東西或價錢多少，97年10月1日晚間9時10分許伊在電話中問被告「我過去找你，要讓我找嗎？」，就是要向被告購買甲基安非他命，當日晚間11時許，伊在被告位於臺南市○○區○○路4段320巷110號丙棟2003室之租屋處確實有買得價值3千元之甲基安非他命，量約1錢的一半的一半，但該次伊並未付款給被告，是用賒欠的方式，伊因為向被告購買甲基安非他命已積欠被告4萬多元，被告也有向伊提過此事，只是被告並未向伊催討，但被告亦沒有說可以不用償還該等款項，伊只要有能力就會將上開款項還給被告，97年10月1日伊向被告購得之甲基安非他命伊施用過約2、3次，隔日即為警查獲等語明確（本院卷第136頁反面至第140頁反面）。經核證人丁○○上開證述內容雖有如被告交付毒品之確實時間等細節上之些微差異，然證人丁○○就伊係以行動電話向被告聯繫約定購買毒品、97年10月1日晚間9時10分許至10時13分許伊與被告聯繫之通訊內容即是表示欲購買毒品之意，當日被告確曾交付價值3千元之甲基安非他命給伊，但伊尚未付款等重要情節之證述前後均大致相符，並無供述不一或前後反覆、矛盾之情形，其證述內容即尚無明顯瑕疵可指。又除證人丁○○與被告均供陳其2人間並無嫌隙，堪認證人丁○○當無於具結後固為不實陳述以誣陷被告，並自行擔負偽證風險之必要外，再衡以證人丁○○亦曾證稱被告無償轉讓甲基安非他命予伊施用，該等轉讓犯行並經被告供承不諱，業如前述，則證人丁○○苟確有誣指被告販毒之意，大可直接一併指述被告於97年8月11日交付價值約1千元之甲基安非他命予伊之行為，亦係被告為販毒該等毒品所為之交付行為，而無另行明確區分該等交付行為係無償轉讓之理，更足見證人丁○○確無誣指被告販毒之意圖。況就證人丁○○上開證述內容觀之，證人丁○○在被告交付伊甲基安非他命，而伊均未交付對價款項之情形下，猶可清楚區分伊與被告間關於甲基安非他命之交付往來情形係屬係無償轉讓或有償交易，且可明確陳述箇中緣由，益見證人丁○○上開證述應係本於其親身經歷之事實，尚非虛捏之詞無疑。
⒉又經本院以97年8月8日097年聲監字第000248號、97年9月3
日097年聲監續字第000170號通訊監察書核准對被告使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察之結果，證人丁○○確曾於97年10月1日晚間9時10分許以門號0000000000號行動電話與被告相約見面，並於同日時21分許至同日晚間10時13分許多次聯繫確認約定地點等情，有前揭通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽（偵查卷第60至61頁，本院卷第28至31頁）；該等通訊內容中雖未顯現有證人丁○○清楚表示欲向被告購買毒品之字句，然因毒品交易向為檢警嚴加查緝之行為，毒品交易者間原多以暗語互為聯繫，鮮有明示毒品交易內容之情形，且就證人丁○○與被告間對話前後內容推敲可知，證人丁○○與被告雖約定見面，卻不欲於電話中約明見面地點，而以「一樣那個地方就可以」、「剛才講那裡喔」、「另外那一邊喔」等語代替，並須先後多次以電話反覆聯繫確認對方是否已到達，衡情應可推認被告與證人丁○○係為逃避查緝，而以含混不清之對話方式相約見面交易，是證人丁○○證述伊係以電話與被告聯繫相約見面之方式，向被告購買毒品，且因伊與被告間已有默契，故無須約明毒品之價格、數量等語，確有上開通訊監察譯文可資佐證，應堪採信。再經員警於97年10月2日至證人丁○○住處搜索結果，確曾查扣毛重0.65公克之甲基安非他命1小包，且證人丁○○於當日採尿送驗結果，確呈甲基安非他命代謝物之安非他命、甲基安非他命陽性反應，嗣經檢察官向本院聲請將證人丁○○送勒戒處所觀察、勒戒等節，有證人丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並經本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第2734號案卷核閱無誤，且有證人丁○○該次施用毒品案件之濫用藥物尿液檢驗報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片等影本在卷可佐（本院卷第58頁至第70頁反面），亦足證證人丁○○上開有關伊於97年10月1日向被告購買甲基安非他命後，僅施用2、3次，剩餘之甲基安非他命於翌日為警察查扣之證述，顯非無據；又參酌證人丁○○既如前述確有施用毒品之情形，亦足見證人丁○○確均有向被告購買甲基安非他命以供施用之需求無訛，由此益徵證人丁○○上開證述內容，應屬非虛，被告上開販賣甲基安非他命予證人丁○○之事實，更堪認定。
⒊辯護意旨固另以證人丁○○於97年10月2日初次警詢及偵訊
時均未提及向被告購買甲基安非他命之事，於97年10月6日第2次警詢時及同年11月17日第2次偵訊時始證述曾於97年10月1日晚間向被告購買價值3000元之甲基安非他命，前後證述內容不一；且證人丁○○與被告於97年10月1日之通話內容中，被告委請證人丁○○代為購買飲料，證人丁○○答以沒有錢，足證證人丁○○當天應無資力向被告購買毒品，認證人丁○○上開證述內容均不足採云云。惟證人丁○○於本院審理中，業已明確證稱：97年10月6日係員警要伊去蓋印章，並播放監聽之錄音帶給 伊聽 ，要伊照實講，才會製作第2份警詢筆錄等語（本院卷第138頁），足見證人丁○○上開證述並未受到不當之引導、脅迫，而係經員警勸諭後，即本於伊之經歷而自由陳述；且證人丁○○於97年10月2日之警詢過程中，係證稱伊施用之甲基安非他命「大部分」都是向綽號「 阿明 」之男子購得（警卷第20頁），並未全然排除有向他人購買毒品之情形，衡諸證人丁○○因向被告購買甲基安非他命而積欠被告款項，對被告當有一定程度之歉疚心理，則證人丁○○於初次接受警、偵機關詢問，亦不知偵查機關所掌握之證據之情形下，為迴護被告而未立即主動指述係向被告購買毒品，俟知悉偵查機關握有相當佐證後始據實陳述，當仍屬人情之常，尚難僅憑此認定證人丁○○之證述有何矛盾之處。又證人丁○○於97年10月1日晚間向被告購買價值3千元之甲基安非他命係先賒欠價金尚未付款乙節，除據證人丁○○於本院審理中證述明確外，證人丁○○於指述向被告購買甲基安非他命之警、偵訊過程中，亦未曾證述曾交付3千元之價金予被告乙事，其前後證述並無齟齬之處，且亦足認上開通訊監察內容中，證人丁○○表示沒有錢為被告購買飲料等語，尚不足以作為認定被告並未販賣甲基安非他命予證人丁○○之有利證據，其理至明。
⒋再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件被告雖未於97年10月1日晚間交付毒品予證人丁○○後立即取得價金，然據證人丁○○之證述，被告既未向證人丁○○表示免除該等債務，證人丁○○亦仍有償還之意，堪認被告該次並非無償轉讓毒品予證人丁○○；且揆諸前揭說明，被告與證人丁○○既無深刻交情或其他密切關係，亦不似97年8月11日有證人丁○○為被告收取帳款後被告無償交付甲基安非他命供伊施用之情形，應認被告該次當亦無原價轉讓甲基安非他命予證人丁○○之可能，足見被告販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況倘被告未販售上開毒品從中牟利，亦當無耗費諸多時、力以電話聯繫而轉售上開毒品予證人丁○○之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，且合於證人丁○○證述係向被告購買甲基安非他命之情節，更足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
⒌綜上，本件事證已臻明確，被告上開販賣甲基安非他命之犯行亦洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公
布，同年月22日施行，而依刑法第2條第1項所揭示之「從舊從輕」原則比較新舊法適用之結果，98年5月20日修正前後毒品危害防制條例第8條第2項有關轉讓第二級毒品之構成要件及刑度均未修正；然該條例第17條則自「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為該條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第2項「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，於量刑適用上，則以修正後毒品危害防制條例第17條之規定對被告較為有利。本件被告所犯轉讓第二級毒品之犯行，因被告於偵查及審判中均已自白，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用（詳後述），是綜合罪刑有關之一切情形為比較後，本件有關轉讓第二級毒品部分之犯行應整體適用98年5月20日修正後之毒品危害防制條例規定，對被告較為有利。又按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且因甲基安非他命係安非他命之衍生物，亦經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再經公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，是甲基安非他命仍不失其為禁藥之性質，則行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。然毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必即係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品；再參以藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的未盡相同，是毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年4月23日施行（藥事法另於95年5月30日修正公布，惟該法第83條第1項規定並未修正），毒品危害防制條例第8條第2項則於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行（毒品危害防制條例另如前述於98年5月20日修正公布，惟該條例第8條第2項亦未修正），是相較於毒品危害防制條例第8條第2項言，藥事法第83條第1項為後法；又藥事法第83條第1項規定轉讓禁藥之法定刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自仍應優先適用藥事法之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號及第461號判決意旨參照）。
本件被告如事實欄「一」所述無償提供甲基安非他命予證人丁○○之行為，因被告該次提供予證人丁○○之甲基安非他命僅供證人丁○○施用2至3次乙情，業據證人丁○○於本院審理中證述明確（本院卷第140頁反面），應認被告轉讓予證人丁○○之甲基安非他命數量甚微，且本件亦無證據足證被告所轉讓之甲基安非他命已達上揭加重標準，是核被告上開轉讓甲基安非他命與證人丁○○之行為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；公訴意旨認被告上開所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未合，惟因基本社會事實同一，僅罪名認定不同，爰依法變更起訴法條。
㈡又98年5月20日修正前後之毒品危害防制條例第4條第2項販
賣第二級毒品之構成要件並無變更，僅法定刑罰金刑部分由7百萬元提高為1千萬元，比較修正前後之法律效果，以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利，並就從刑部分一體適用修正前該條例第19條第1項之規定（詳後述）。是核被告如上開事實欄「二」所述販賣甲基安非他命予證人丁○○之行為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告轉讓甲基安非他命或販賣甲基安非他命前持有甲基安非
他命之低度行為，均分別為其轉讓甲基安非他命或販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開轉讓甲基安非他命及販賣甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
㈣另按刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之1個犯
罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂；本件被告轉讓甲基安非他命之1行為，要屬同時觸犯構成犯罪要件不同之毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係1行為侵害1法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，僅因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用，其仍屬犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪無疑，若被告於偵、審中自白其轉讓第二級毒品之犯行，應亦得依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，始符法理之平。蓋如行為人轉讓之第二級毒品數量達淨重10公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項加重結果，因其法定最重本刑為有期徒刑為7年6月，顯較藥事法第83條第1項之法定最重本刑有期徒刑7年為重，而應適用毒品危害防制條例第8條第2項、第6項規定論罪，則被告於偵、審中自白轉讓毒品之犯行，毫無疑問即得依同條例第17條第2項規定減輕其刑，若因行為人轉讓第二級毒品之數量未達加重標準而應適用藥事法第83條第1項規定論罪，即認行為人於偵、審中自白犯行之情形不得據以減輕其刑，其輕重失衡，顯非妥適（97年11月12日臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號問題㈡結論意旨參照）。基此，被告所犯如事實欄「一」所述轉讓甲基安非他命予證人丁○○部分之犯行，因被告於偵查及審判中均已自白，合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該項規定，就被告轉讓甲基安非他命之犯行減輕其刑。
㈤茲審酌被告本身亦曾施用毒品，應深知毒品對人體危害之鉅
，詎猶不思警醒，僅因貪圖小利，即販賣甲基安非他命牟利，另轉讓甲基安非他命供他人施用，所為均戕害他人身體健康，且危害社會治安匪淺，犯後復矢口否認販賣甲基安非他命之犯行，態度欠佳；兼衡被告業已坦承轉讓甲基安非他命部分之犯行不諱，且其販賣或轉讓甲基安非他命之次數各僅1次，販賣或轉讓之毒品數量均屬有限，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，暨其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，認檢察官就本件具體求處有期徒刑25年以上之徒刑，尚屬過重，爰各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之白色NOKIA牌行動電話手機1支及門號0000000000號行動電話SIM卡1張，均為被告所有，業據被告供述明確（警卷第4頁，偵查卷第48頁，本院卷第182頁），且上開物品應係供被告本件販賣甲基安非他命所用之物，亦如前述，應併依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈥末按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財
物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。查被告如事實欄「二」所述固曾販賣價值3千元之甲基安非他命予證人丁○○，然證人丁○○雖已取得被告交付之甲基安非他命，但尚未交付價金予被告，欲延至伊有資力後再行支付，亦為被告同意乙節，為證人丁○○在本院審理中證述綦詳（本院卷第136頁反面、第138頁），足認被告販賣甲基安非他命予證人丁○○尚未取得價金，揆之上開說明，即無從另為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知，併此敘明。再按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）；本件被告於97年10月2日為警持搜索票至其與女友鄭秀靜之住處搜索時，固另扣得行動電話手機4支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡）、甲基安非他命20包、吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋1包、分裝杓1支、海洛因1包、新臺幣20萬元等物，惟上開物品均與本案無關乙情，業據被告 陳明 在卷（本院卷第182頁正反面），復查無其他證據足以證明上開物品係供被告犯本件轉讓禁藥罪或販賣毒品罪所用或所得之物，核與本案之犯罪事實均無關連，揆諸前揭判決意旨，應於被告另犯之他案宣告沒收，始為適法，故均不為沒收之宣告，附此指明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：㈠先於97年8月30日晚間9時許，在臺南市○○路○段某址之「7-ELEVEN」便利超商外，販賣價值1千元之甲基安非他命予甲○○；㈡又於同年9月11日下午5時51分15秒後之某時，在上開地點，販賣價值2千元之甲基安非他命予甲○○。因認被告就此部分亦分別涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。另按施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則；而關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號、96年度臺上字第1029判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開2次販賣甲基安非他命予證人甲○○之罪嫌，無非以上開犯嫌有證人甲○○於警詢及偵查中之指述、被告使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文可稽，且被告為警查獲時持有眾多行動電話門號、手機、電子磅秤、夾鏈袋及大量毒品等物（參卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、內政部警政署刑事警察局97年11月12日刑鑑字第0970156954號鑑定書各1份及照片17張）等事證，為其論據。訊據被告固不否認其認識證人甲○○，並曾於97年8月30日晚間8、9時許及同年9月11日下午5、6時許接獲證人甲○○撥打之電話，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予證人甲○○之犯行，辯稱：證人甲○○撥打上開電話僅係要約其一起去向藥頭購買毒品或向其詢問購買毒品之行情，伊未曾交付毒品予證人甲○○，不知道為何證人甲○○要指述伊販賣毒品等語。
四、經查：㈠據證人甲○○於警詢中證稱：伊會以門號0000000000號行動
電話撥打被告所持有之門號0000000000號行動電話，問被告「那個」現在1個多少錢，被告說11，伊就跟被告說要1張，然後約定時間及地點買賣，伊第1次是於97年8月30日晚上，在安中路上「7-ELEVEN」便利超商向被告購買價值2千元、數量不詳之甲基安非他命1包，第2次是於97年9月11日晚上，同樣在安中路上「7-ELEVEN」便利超商向被告購買價值1千元、數量不詳之甲基安非他命1包（警卷第26頁，偵查卷第14頁）；於97年10月2日偵查中則證稱：伊均係在安中路4段的一間「7-ELEVEN」便利超商向被告購買甲基安非他命，伊購買前均會先以行動電話和被告聯繫，97年8月30日晚間9時許伊向被告買了一千元之甲基安非他命、同年9月11日晚間則向被告買了2千元之甲基安非他命，2次都是被告親手交付甲基安非他命給伊（偵查卷第19至20頁）；於同年12月19日偵查中則先證稱：伊警詢及第1次偵訊時之證述均不實在，嗣又改稱：上開證述實在，伊擔心受到被告威脅才說不實在，伊不確定97年8月30日及同年9月11日各向被告購買多少甲基安非他命，只記得1次買1千元，1次買2千元（偵查卷第116至117頁）；於本院審理中則證稱，伊並未向被告購買甲基安非他命，伊於警詢及初次偵訊時證述向被告購買甲基安非他命，係因97年10月2日伊住處遭搜索後，員警帶伊至警局製作筆錄，員警告知伊須配合，否則可能無法回家，伊害怕不能回家，就依員警說的意思製作警詢筆錄，並在第1次偵訊時亦指述係向被告購毒，伊在第2次偵訊時想向檢察官說明上開情況，但檢察官告知伊前後證述不一可能構成偽證罪，伊心裡害怕就又證述向被告購毒，伊於97年8月30日、同年9月11日撥打電話予被告，係要拜託被告幫忙問毒品的價格，或係要向被告詢問一般購買毒品之行情，伊於上開時間與被告聯繫後均曾與被告約定見面，97年8月30日晚間伊係當面問被告甲基安非他命之價錢，同年9月11日晚間伊則是要當面拜託被告先讓伊賒帳購買甲基安非他命，但被告說他自己沒有甲基安非他命而未曾交付毒品給伊云云（本院卷第93至109頁）。是就證人甲○○之歷次證述前後對照以觀，證人甲○○就伊是否曾向被告購買甲基安非他命乙事，及每次向被告購買甲基安非他命之金額、數量等重要事項，於警詢、偵查及本院審理中之證詞俱難認一致，是否與事實相符或有記憶上之錯誤，已非無疑。參以證人甲○○於警詢及偵查中固均曾證述向被告購買毒品，惟所證述之購買金額則前後不一，甚且於97年10月2日同1日之警詢及偵訊中之證述即已有所不同，其證述內容非無瑕疵可指；再衡以證人甲○○上開證述向被告購毒之次數不過2次，次數甚少，距離伊因本案初次經員警訊問之時間亦非長，則證人甲○○對伊向被告購買毒品之金額應有深刻之印象，竟猶為前後反覆不一之證述，亦顯有可疑之處，益徵證人甲○○之上開證詞之憑信性不足，尚難遽信。是本件縱認證人甲○○於警詢、偵查中之證述並無伊於本院審理中所述係依員警之意思為證述之情形，亦難僅以證人甲○○於警詢、偵查中均曾為向被告購毒之指述，即遽以之為認定被告上開犯行之依據。
㈡又證人甲○○於97年8月30日晚間及同年9月11日下午均曾撥
打電話與被告聯繫乙節，雖為證人甲○○證述明確，亦經被告自承在卷，然就被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容觀之，97年8月30日晚間7時1分許證人甲○○向被告表示「要處理呀」後，其後係由被告於同日時24分許另行撥打電話向證人甲○○稱「我跟他喊11」、「現在外面沒有貨」，證人甲○○則告以「你要再打給我」，其後則無被告與證人甲○○間之通話紀錄，及至同日晚間8時25分許，始再有被告與證人甲○○互約於統一超商見面之通話內容紀錄（警卷第42頁正反面）；則上開通訊內容除與一般毒品電話交易之聯絡方式迥異外，亦與證人甲○○前揭於警詢中證述向被告詢問毒品價格及互約購買之內容不同，尚無從佐證證人甲○○之上開證述。另97年9月11日下午5時51分許，則係證人甲○○向被告詢問「現在外面行情怎樣」、「價位很誇大嗎」，被告答以「現在外面的東西多沒有什麼效果，好的13還很難的到」，證人甲○○則稱「漲那麼多，了解，我問看看」（警卷第44頁），亦無從認有證人甲○○先前於警詢中證述之購毒情形，而僅能認定證人甲○○確曾向被告詢問毒品之行情。是除證人甲○○於警詢、偵查中指述向被告購買甲基安非他命之證述內容顯有前後反覆不一之情形可指，業如前述外，上開通訊監察譯文亦不能作為佐證證人甲○○指述為真之補強證據，應甚顯然。
㈢再被告於97年10月2日為警查獲時，固經員警在其與女友鄭
秀靜之住處扣得行動電話手機5支（含裝有門號0000000000號行動電話SIM卡之白色NOKIA牌手機1支）、甲基安非他命20包、吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋1包、分裝杓1支、海洛因1包、新臺幣20萬元等物，有97年10月2日臺南市警察局搜索扣押筆錄、臺南市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表及扣案物品照片附卷可稽（警卷第49至51頁、第53頁、第55至61頁），堪認被告確有如公訴意旨所述持有眾多行動電話門號、大量毒品及分裝工具之情形。惟一般人持有1組以上行動電話門號之原因多端，持有毒品或分裝工具者持有上開物品之原因亦不一而足，本件在缺乏其他證據足資證明被告販賣毒品犯行之情形下，自難僅以被告持有上開物品之行為，即推論被告曾販賣甲基安非他命予證人甲○○，自不待言。
㈣綜上所述，本件就被告販賣甲基安非他命予證人甲○○部分
，既僅有證人甲○○單一之指述，證人甲○○之上開證詞內容復反覆不一，其證述內容非無重大瑕疵，更無其他具有相當程度關聯性、得以佐證證人甲○○所為不利於被告證言之真實性之補強證據存在，實難遽採為對被告論罪科刑之依據。從而，本件依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，自不得遽認被告涉犯檢察官所指述之販賣甲基安非他命予證人甲○○之行為。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指犯行，本諸無罪推定原則，有關被告販賣甲基安非他命予證人甲○○之犯罪自屬不能證明，依法均應為無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項（修正前），刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年9月30日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國98年9月30日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。