裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年聲字第441號民事裁定
裁判日期：民國98年09月23日
裁判案由：返還提存物
臺灣嘉義地方法院民事裁定98年度聲字第441號聲請人華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○代理人丙○○相對人 蔡岳峰 即 蔡癸斌 之
蔡雅婷 即蔡癸斌之 蔡宜君 即蔡癸斌之 馬秋香 即蔡癸斌之 蔡凱婷 即蔡癸斌之 蔡岳倫 即蔡癸斌之上一人法定代理人乙○○上列當事人間聲請返還提存物事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人為保全債權，曾向本院聲請對於相對人之被繼承人蔡癸斌之財產為假扣押，經本院以95年度裁全字第3326號民事裁定准聲請人以新臺幣（下同）113,000供擔保後，得對蔡癸斌之財產為假扣押，聲請人遵裁定於民國95年9月27日提供113,000元為擔保（即本院95年度存字第1765號提存事件），聲請對於蔡癸斌之財產為假扣押。嗣因該假扣押之財產已經拍賣完畢，訴訟已經終結，聲請人復聲請本院通知受擔保利益人即相對人行使權利，經本院以97年度聲字第554號民事裁定通知相對人應於裁定送達後21日內行使權利並向本院為證明，然相對人迄未行使權利，復未向本院為行使權利之證明，爰聲請裁定返還前開提存物等語。
二、按訴訟終結後，法院已依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款後段定有明文。
是供擔保人依前開規定聲請裁定返還其提存物或保證書者，以法院之通知確已合法到達受擔保利益人為要件，若法院未為合法之通知，則該期間自始未開始進行，自不能認為受擔保利益人未於期間內行使其權利，法院即無從依前開規定，因供擔保人之聲請，以裁定返還其提存物或保證書。又前開權利若為數人公同共有者，依民法第258條第2項規定，前開通知自應對公同共有人全體為之。另依民法第828條第2項規定，除公同共有關係所由生之法律或契約另有規定者外，公同共有物之處分或其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，是除另有規定之情形外，公同共有物之處分或其他權利之行使，既應得公同共有人全體之同意，解釋上，前開所定行使權利期間自應自最後收受通知之公同共有人收受通知之翌日起算。
三、聲請人主張其聲請本院通知相對人行使權利之事實，固經本院調取前開行使權利卷宗查核屬實。惟查：
㈠該通知行使權利裁定對相對人蔡凱婷之送達，係以相對人馬
秋香為蔡凱婷之之法定代理人為送達之對象，有送達證書附卷可按。惟相對人蔡凱婷係00年0月0日生，於97年4月3日已滿20歲而有訴訟能力，而前開裁定則係於97年10月31日作成，並於97年11月4日送達於其「法定代理人」馬秋香。
然相對人蔡凱婷於該裁定作成時，既有訴訟能力，則有關裁定之送達，自應對其本人為之，前開送達誤其為無訴訟能力之人而對其「法定代理人」為送達，自難謂為合法之送達；嗣法院雖因聲請人之聲請，以裁定將原裁定所載相對人蔡岳倫之法定代理人馬秋香更正為乙○○，並將更正裁定送達於相對人蔡凱婷本人，然並未同時併將原裁定為送達，自應認法院之前開行使權利之通知（裁定）仍未合法到達相對人蔡凱婷，而不能認法院已依聲請人之聲請通知相對人蔡凱婷行使權利，該所定行使權利期間自不能認已開始進行。
㈡又對相對人蔡岳倫之送達，係以相對人馬秋香為其法定代理
人而對馬秋香為送達，雖嗣後以裁定更正相對人蔡岳倫之法定代理人為乙○○，並將該更正裁定送達於其法定代理人乙○○，然法院並未併將原裁定為送達，本院認馬秋香與乙○○間欠缺人之同一性，原裁定僅以馬秋香為相對人蔡岳倫之法定代理人而為送達，而未送達於其真正法定代理人乙○○，自難謂已為合法之送達，是亦應認法院之前開行使權利之通知（裁定）仍未合法到達相對人蔡岳倫，而不能認法院已依聲請人之聲請通知相對人蔡岳倫行使權利，該所定行使權利期間亦不能認已開始進行。
㈢按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有。」民法第1151條定有明文。本件相對人均為蔡癸斌之繼承人，就蔡癸斌對於聲請人之本件損害賠償請求權，於分割遺產前，為其等公同共有。依前項說明，法院依聲請人之聲請所為行使權利之通知應對相對人全體為之且所定行使權利期間自應自最後收受通知之公同共有人收受通知之翌日起算。本件法院所為行權利之通知既未對相對人蔡凱婷、蔡岳倫為之，所定行使權利期間自不能認已經開始進行。是則聲請人主張相對人未於法院所定期間行使權利並為行使權利之證明乙節，即非可採。
四、本件既尚不能認相對人未於法院所定行使權利期間行使權利，則聲請人依民事訴訟法第104條第1項第3款後段規定，聲請以裁定返還其提存物，自難准許。此外，聲請人又未主張、證明其已另自行證明其已依法催告相對人行使權利而相對人迄未行使、本件有應供擔保之原因消滅之事實及相對人已同意聲請人取回提存物等事實，則聲請人之聲請亦不符民事訴訟法第104條第1項第1、2款及第3款前段所定要件，則聲請人亦無從依前開規定聲請裁定返還其提存物。綜上，應認聲請人之聲請不符合返還提存物之要件，而不能准許。
中華民國98年9月23日
民事第一庭法官林望民以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀中華民國98年9月23日
書記官陳慶時