裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1161號刑事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1161號上訴人即被告 吳騏 瑋選任辯護人 酈瀅鵑 律師
鄭伊鈞 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度訴字第28號，中華民國106年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第4819號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳 騏瑋 明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖販賣第三級毒 品愷 他命以營利，以所有之IPHONE5手機搭配所有不詳門號之人頭預付卡（手機、預付卡均未扣案），透過微信通訊軟體（WECHAT），作為聯絡工具，分別於附表二編號1、
2所示之時間、地點，以附表二編號1、2所示之價格、方式，各販賣第三級毒品愷他命予 季筱珊 、張 志豪 ，而分別牟取利潤。嗣於民國105年9月15日凌晨1時25分許，在高雄市○○區○○路○○○號前， 吳騏瑋 為警查獲持有含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共21包等物後（吳騏瑋持有第三級毒品部分，業經臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官以
105年度偵字第2034號為不起訴處分確定），經員警勘察吳騏瑋所使用之微信通訊軟體通話內容，獲悉吳騏瑋如附表二編號1、2所示之毒品交易內容，而於同年11月21日17時20分許，持臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往吳騏瑋位於高雄市○○區○○街○○巷○○號住處，將之拘提到案。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
一、上開事實，業據上訴人即被告吳騏瑋於偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人 謝欣 婷、季筱珊、 張志豪 於警詢或偵查中證述之情節相符（詳警卷第23頁第5行以下、第32頁倒數第1行至第34頁第8行、第43頁第5行至第45頁第
6行；偵卷第28頁倒數第10行以下、第29頁第1行以下），復有微信對話紀錄附卷可稽（詳警卷第14頁、第15頁、第17頁至第19頁）。
二、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因被告已於原審審理時供承：成本扣掉後，各賺新臺幣（下同）500元等語明確（詳原審訴卷第58頁第10行以下）。且觀之本件被告於同日不同時、地，均係販賣愷他命2公克予證人季筱珊、張志豪，然收取之價金分別為5,200元、5,600元等情，益徵被告販賣毒品之價格，係依其所欲獲取之利潤而調整，並無公定價格。據此，堪認被告如附表二各編號所示之販賣第三級毒品犯行，均有營利之意圖。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，此觀諸該
條例第2條第2項第3款甚明，未經許可，不得販賣。被告販賣如附表二編號1、2所示之愷他命，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件並無證據證明被告各次販賣愷他命前，持有愷他命之數量，均已達於純質淨重20公克以上，是被告各次販賣前持有愷他命之行為，均不構成犯罪，並無為販賣行為所吸收之問題。被告所犯上開2罪，販賣時間、地點、對象均有不同，犯意各別，應分論併罰之，尚非接續犯。
㈡刑之減輕
⒈被告就附表二各編號所示之販賣第三級毒品犯行，於偵訊
、原審及本院審理時，均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另被告於偵訊時固供稱：毒品來源 童偉桀 ，是真名，85年次，微信暱稱是憲哥頭大大，開白色BMW4系列等語（詳偵卷第48頁第11行）。然經原審函詢高雄市政府警察局仁武分局，是否因被告上開供述而查獲其他正犯或共犯。該單位回函或報告稱：無法證實被告所言是否屬實，亦無犯嫌童偉桀使用行動電話門號可執行通訊監察，本案目前除被告所稱購得毒品次數外，暫無其他犯嫌童偉桀涉嫌販毒事證等語（詳原審訴卷第44頁、第52頁）。本院於106年12月15日亦以公務電話向仁武分局偵查隊警員 陳建安 查詢有無查獲上游毒販，亦稱：迄今尚無查獲犯嫌童偉桀販毒之事證。有本院電話查詢紀錄單1紙附卷可稽（見本院卷29頁）故被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，併此敍明。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查本件被告已依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，減輕其刑，其販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑已減為3年6月以上有期徒刑。且衡以被告為圖一己私利而販賣第三級毒品，所涉2次販賣毒品犯行，對象不同，顯非偶發而未經思慮之行為，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣。是本件並無事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第
5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，而販賣第三級毒品愷他命，行為實有可議。復審酌被告對於愷他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難。並參以被告本案各次販賣毒品之金額、事後坦承犯行之犯後態度。酌以其犯罪手法、販賣毒品之動機。暨其學歷高中肄業，退伍前沒有工作，現未婚無小孩，幼時雙親離異，嗣父親過世，由祖父母扶養長大，退伍後，擬與繼父學習手藝之家庭成長背景、生活狀況等一切情狀（詳原審訴卷第58頁背面第12行以下），分別量處被告如附表一各編號主文欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑4年，以資懲儆。並認：
⒈未扣案之IPHONE手機1支（含人頭預付卡1枚）（雖於另
案為警查扣，但業已發還），均係被告所有，且該暱稱「獅子丸」之微信帳號是使用上開手機、預付卡登入等節，業據被告於原審審理時自承在卷（詳原審訴卷第57頁倒數第13行以下至第58頁第9行），為被告用以作為聯繫本案如附表二各編號所示販賣第三級毒品愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉未扣案之被告各次販賣毒品所得部分，業據被告於偵訊、
原審訊問時供承：2次都是一手交現金，一手交付毒品等語在卷（詳偵卷第47頁倒數第2行以下、第48頁第2行以下；原審訴卷第10頁第9行）。因該部分如宣告沒收或追徵，並無過苛調節條款之情形，均應依修正刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月11日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───────┬───────────────────────────┐│編│犯罪事實│主文欄││號││（原審主文）│├─┼───────┼───────────────────────────┤│1│如附表二編號1│吳騏瑋犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。│││所示├───────────────────────────┤│││未扣案之IPHONE5手機壹支（含人頭預付卡壹枚）、販賣毒品││││所得新臺幣伍仟貳佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───────┼───────────────────────────┤│2│如附表二編號2│吳騏瑋犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。│││所示├───────────────────────────┤│││未扣案之IPHONE5手機壹支（含人頭預付卡壹枚）、販賣毒品││││所得新臺幣伍仟陸佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│└─┴───────┴───────────────────────────┘附表二┌──┬────┬──────┬─────┬────┬─────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易之毒│交易方式││││││品價格、│││││││重量及種│││││││類（單位│││││││：新臺幣│││││││）│││││││││├──┼────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│1│季筱珊│105年9月15日│7-11便利超│5,200元│季筱珊經其友人謝欣││││凌晨0時30分│商（地址：│之愷他命│婷介紹，得知吳騏瑋││││許│高雄市左營│（2公克│所使用之微信帳號【││○○○區○○路34│）│暱稱「獅子丸」。吳│││││號）外││騏瑋係透過所有之IP│││││││HONE5手機，搭配所│││││││有人頭預付卡，使用│││││││該帳號（下同）】後│││││││，即於105年9月14日│││││││凌晨0時0分2秒 許起 │││││││，使用所有之門號09│││││││00000000號手機，透│││││││過通訊軟體「微信」│││││││，以暱稱「劉大尉的│││││││小3」，與代號「獅│││││││子丸」之吳騏瑋聯繫│││││││購買愷他命事宜，並│││││││相約見面交易。嗣於│││││││左列時間、地點，吳│││││││騏瑋以5,200元之代│││││││價，販賣交付第三級│││││││毒品愷他命2公克予│││││││季筱珊，並收取5,20│││││││0元價金，而牟取利│││││││潤。│├──┼────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│2│張志豪│105年9月15日│7-11便利超│5,600元│張志豪透過友人之微││││凌晨1時許│商（地址：│之愷他命│信介紹，得知吳騏瑋│││││高雄市鳳山│（2公克│使用之微信帳號（暱││○○○區○○路38│）│稱「獅子丸」）後，│││││5號）外││於105年9月14日22時│││││││22分59秒起，使用所│││││││有之門號0000000000│││││││號手機，透過通訊軟│││││││體「微信」，以暱稱│││││││「 阿志 」，與代號「│││││││獅子丸」之吳騏瑋，│││││││聯絡毒品交易事宜，│││││││並相約見面。嗣於左│││││││列時間、地點，吳騏│││││││瑋以5,600元之代價│││││││，販賣交付第三級毒│││││││品愷他命2公克予張│││││││志豪，並收取5,600│││││││元價金，而牟取利潤│││││││。│└──┴────┴──────┴─────┴────┴─────────┘