臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第1150號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1150號刑事判決

裁判日期：民國107年01月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1150號上訴人即被告 唐福興 選任辯護人 蔡念辛 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第17號，中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第4868號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
唐福興犯附表一編號1至7所示之罪，均累犯，分別處如各該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。就所受宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年陸月。
事實
一、唐福興明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之如附表二編號
4所示行動電話為聯繫工具，與 詹雅 薰、 陳建名 聯絡後，分別為如附表一編號1至7所示之販賣海洛因犯行（各次販賣時間、地點、對象、交易方式及所得金額，分別詳附表一各該編號所示）。嗣警方接獲情資並對唐福興持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於民國105年11月21日17時15分許，持臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往唐福興高雄市○○區○○里○○路○巷○○弄○號住處拘提其到案，並扣得如附表二所示之物而悉全情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告唐福興（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第46至49頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告有如附表一編號1至7所示，分別販賣海洛因予 詹雅薰
、陳建名之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時自白在卷（見警卷第20頁，原審卷第53頁、第104頁反面，本院卷第46頁、第59頁反面、第63頁反面至第65頁反面），且經證人即購毒者詹雅薰、陳建名分別於警詢、偵查證稱確有與被告聯繫後，於各該時、地，向被告購買海洛因之情（詹雅薰部分見警卷第33至42頁、偵卷第27至28頁；陳建名部分見偵卷第47頁），而核與被告上揭自白，互可勾稽；並有0000000000門號行動電話通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證暨扣押物品照片在卷（見偵卷第22至26頁、第40至44頁、第45頁、第75至79頁），及如附表二編號所示之行動電話扣案可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。
㈡按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且其
法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而無利益販賣毒品之理，且被告於原審亦自陳：我都有收些走路工、油錢、車資，或自己挖一點來吃等語（見原審卷第54頁），足見被告確有藉由販賣毒品海洛因從中牟利之營利意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪與刑之加重、減輕之說明：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，不得持有、販賣，是核被告就附表一編號1至
7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地
院）分別以101年度審訴字第1999號、101年度訴字第886號各判處有期徒刑9月、4月確定，復經該院以102年度聲字第1715號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱第1案）；又因毒品案件，經高雄地院以102年度審訴字第1320號判處有期徒刑8月確定（下稱第2案），前開第1、2案接續執行，於103年9月2日縮刑期滿假釋出監、交付保護管束，於103年10月20日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告就其上揭所犯各罪，於偵審中均自白，前已述及，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲或查得該毒品來源者之犯罪者而言。查本件被告初於105年11月5日以檢舉函檢舉其毒品上游為真實姓名不詳、綽號「 周仔 」之男子，並提供該男子之住址、0000000000門號及使用之車牌號碼等資料，復於105年11月21日警詢供述其毒品來源係綽號「 洲仔 、肥董」之人，並提供該人之連絡電話，此有該檢舉函及警詢筆錄在卷可按（見105年度他字第9826號卷封面反面、警卷第20頁）；然因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官早於105年7月27日已接獲另一檢舉函，亦係檢舉0000000000門號使用者為販賣海洛因之人，檢警因而依此檢舉函而於105年9月已上線監聽使用該門號之男子 劉得州 ，有該另一檢舉函及監聽譯文在卷可憑（見105年度他字第6908號卷所示），是警方於接獲被告檢舉時，已上線監聽劉得州電話，固堪認定，惟審酌被告因於106年2月8日警詢時，除供出劉得州外，尚供出其他共犯 賴建同 、 張三泰 等人，且供出於被告為本件附表一各該編號犯行前之105年9月20日、9月28日、10月5日、10月6日、10月25日等日，劉得州及其共犯尚共同販賣第一級毒品海洛因予被告，警方遂因而查獲共犯賴建同、張三泰等人，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊106年3月29日高市警刑大偵五字第10670727000號函、高雄市政府警察局三民第二分局106年3月28日高市警三二分偵字第00000000000號在卷可稽（見原審卷第61頁、第64至67頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第2257號偵查卷宗（影卷）可佐。而劉得州、賴建同、張三泰所犯上開於105年
9月20日、9月28日、10月5日、10月6日、10月25日等日共同販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，皆經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官追加起訴在案，此亦有臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第2257號、4880號、5634號、5674號追加起訴書附卷可參（見原審卷第113至118頁），可認被告本案所為已符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之要件，爰就其所犯，均依該條項規定減輕其刑。
⒋次按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查本件被告為警查獲時並未扣得毒品，且其所販賣之第一級毒品海洛因，每次交易之金額為1000元至3500元，顯見其並非囤貨販賣之專業或大盤賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告所犯前述犯行，縱科以依毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處；並參酌實務上，就販賣第一級毒品而無其他減刑事由但有上開情堪憫恕之行為者，均依刑法第59條予以酌減之情，則對同樣情堪憫恕，且已坦承犯行並供出上游，亦即更配合偵查之本案被告，若因其坦承犯行、供出上游經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項予以減刑後，即認其不適於再以刑法第59條酌減其刑，則不僅形同加重處罰犯後有所悔意且配合偵審之行為者，且將使毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定之刑事政策目的形同虛設，爰依刑法第59條規定，就被告前揭所為，均予酌減其刑。
⒌綜上，被告本案所為各次犯行，均有累犯加重事由（法定本
刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），及偵審自白、供出毒品來源與刑法第59條等減刑事由，爰皆依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減輕之。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，本案就被告各次所犯，應依刑法第59條酌減其刑為適當，前已述及，原判決以被告既已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞予減輕其刑，自無再依刑法第59條酌減其刑之必要，因而未依刑法第59條酌減被告之刑，尚有未洽。被告上訴主張原判決未依刑法第59條酌減其刑，量刑過重，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告明知海洛因毒品對於社會秩序危害甚鉅，竟無視該毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令，販賣之以牟私利，阻礙國家防制毒品之政策推行，助長毒品流通，不僅有害社會及經濟秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，實應予以非難；且其餘前開構成累犯之前科紀錄不予重複評價外，另有多次毒品、竊盜、毀損等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪認其平日素行並非良好，惟考量被告犯後終能坦承全部犯行，且各次販賣毒品之數量均非屬大量、獲利非鉅，兼衡其犯罪情節，暨其自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第66頁正面）等一切情狀，分別量處如附表一各編號「本院判決結果」欄所示之刑。又本院依「多數犯罪責任遞減原則」，審酌被告所犯上開各罪之罪質均相同，時間集中於105年9月至11月間，且販賣毒品之犯罪手法類似、次數為7次、販賣對象為2人，兼衡其犯罪對於社會整體之危害等總體情狀，合併定其應執行刑為有期徒刑9年6月。
五、沒收部分：㈠扣案如附表二編號4所示之行動電話1支（含門號00000000
00號SIM卡1枚），係供被告本案持之聯繫購毒者詹雅薰、陳建名，用以販賣第一級毒品海洛因犯罪所用，且為被告所有（此業經被告 陳明 在卷，見原審卷第102頁正面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告所犯附表一各編號所示罪刑宣告沒收。
㈡被告本案各次販賣第一級毒品海洛因所得，雖未扣案，然各
次販毒款項既皆經被告收取，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳附表一各編號「本院判決結果」欄所示）。
㈢附表二編號1至3、5所示扣案物部分，依卷內既存證據，
均難認與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月10日書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬─────┬──────────┬────┬──────────┐│編│販賣對│交易時間│交易方式│所得財物│原審主文││號│象│（民國）││（新臺幣││││├─────┤│）├──────────┤│││交易地點│││本院判決結果│├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤│1│詹雅薰│105年9月│105年9月23日22時53│3500元│唐福興販賣第一級毒品││││23日23時38│分至同日23時38分許，││，累犯，處有期徒刑伍││││分許│詹雅薰以門號00000000││年陸月。扣案如附表二│││││52號行動電話與被告持││編號4所示之物沒收；│││├─────┤用之門號0000000000號││未扣案販賣毒品所得新││││高雄市鳥松│行動電話聯絡第一級毒││臺幣參仟伍佰元沒收，│○○○區○○路與│品海洛因交易事宜後，││如全部或一部不能沒收││││中正路口豆│雙方於左列時間在左列││時，追徵之。││││漿店前│地點，由被告交付海洛│├──────────┤││││因1包（重量八分之一││（原判決此部分撤銷）│││││錢）予詹雅薰，詹雅薰││唐福興販賣第一級毒品│││││則當場支付購毒價款││，累犯，處有期徒刑肆│││││3500元予被告。││年拾壹月。扣案如附表│││││││二編號4所示之物沒收│││││││；未扣案販賣毒品所得│││││││新臺幣參仟伍佰元沒收│││││││，於全部或一部不能沒│││││││收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤│2│詹雅薰│105年9月│105年9月26日11時48│1000元│唐福興販賣第一級毒品││││26日12時49│分至同日49分許，詹雅││，累犯，處有期徒刑伍││││分許│薰以門號0000000000號││年貳月。扣案如附表二│││││行動電話與被告持用之││編號4所示之物沒收；│││├─────┤門號0000000000號行動││未扣案販賣毒品所得新││││高雄市鳥松│電話聯絡第一級毒品海││臺幣壹仟元沒收，如全│○○○區○○路與│洛因交易事宜後，雙方││部或一部不能沒收時，││││中正路口豆│於左列時間在左列地點││追徵之。││││漿店前│，由被告交付海洛因1│├──────────┤││││包予詹雅薰，詹雅薰則││（原判決此部分撤銷）│││││當場支付購毒價款1000││唐福興販賣第一級毒品│││││元予被告。││，累犯，處有期徒刑肆│││││││年柒月。扣案如附表二│││││││編號4所示之物沒收；│││││││未扣案販賣毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收，於全│││││││部或一部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，追徵其│││││││價額。│├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤│3│詹雅薰│105年9月│105年9月28日12時33│1700元│唐福興販賣第一級毒品││││28日13時27│分至同日13時27分許，││，累犯，處有期徒刑伍││││分許│詹雅薰以門號00000000││年參月。扣案如附表二│││││52號行動電話與被告持││編號4所示之物沒收；│││├─────┤用之門號0000000000號││未扣案販賣毒品所得新││││高雄市鳥松│行動電話聯絡第一級毒││臺幣壹仟柒佰元沒收，│○○○區○○路與│品海洛因交易事後，雙││如全部或一部不能沒收││││大同路口統│方於左列時間在左列地││時，追徵之。││││一超商隔壁│點，由被告交付海洛因│├──────────┤│││巷子內│1包予詹雅薰，詹雅薰││（原判決此部分撤銷）│││││則當場支付購毒價款││唐福興販賣第一級毒品│││││1700元予被告。││，累犯，處有期徒刑肆│││││││年捌月。扣案如附表二│││││││編號4所示之物沒收；│││││││未扣案販賣毒品所得新│││││││臺幣壹仟柒佰元沒收，│││││││於全部或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤│4│詹雅薰│105年9月│105年9月29日12時14│3500元│唐福興販賣第一級毒品││││29日13時19│分至13時19分許，詹雅││，累犯，處有期徒刑伍││││分許│薰以門號0000000000號││年陸月。扣案如附表二│││││行動電話與被告持用之││編號4所示之物沒收；│││││門號0000000000號行動││未扣案販賣毒品所得新│││├─────┤電話聯絡第一級毒品海││臺幣參仟伍佰元沒收，││││高雄市鳥松│洛因交易事宜後，雙方││如全部或一部不能沒收│○○○區○○路與│於左列時間在左列地點││時，追徵之。││││大同路口統│，由被告交付海洛因1│├──────────┤│││一超商隔壁│包（重量八分之一錢）││（原判決此部分撤銷）││││巷子內│予詹雅薰，詹雅薰則當││唐福興販賣第一級毒品│││││場支付購毒價款3500元││，累犯，處有期徒刑肆│││││予被告。││年拾壹月。扣案如附表│││││││二編號4所示之物沒收│││││││；未扣案販賣毒品所得│││││││新臺幣參仟伍佰元沒收│││││││，於全部或一部不能沒│││││││收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤│5│詹雅薰│105年10月│105年10月4日23時59│3500元│唐福興販賣第一級毒品││││5日0時10│分至翌日（5日）0時││，累犯，處有期徒刑伍││││分許（起訴│10分許，詹雅薰以門號││年陸月。扣案如附表二││││書誤載為10│0000000000號行動電話││編號4所示之物沒收；││││5年10月4│與被告持用之門號0000││未扣案販賣毒品所得新││││日23時59分│000000號行動電話聯絡││臺幣參仟伍佰元沒收，││││許）│第一級毒品海洛因交易││如全部或一部不能沒收│││├─────┤事宜後，雙方於左列時││時，追徵之。││││高雄市鳥松│間在左列地點，由被告│├──────────┤○○○區○○路與│交付海洛因1包（重量││（原判決此部分撤銷）││││大同路口統│八分之一錢）予詹雅薰││唐福興販賣第一級毒品││││一超商隔壁│，詹雅薰則當場支付購││，累犯，處有期徒刑肆││││巷子內│毒價款3500元予被告。││年拾壹月。扣案如附表│││││││二編號4所示之物沒收│││││││；未扣案販賣毒品所得│││││││新臺幣參仟伍佰元沒收│││││││，於全部或一部不能沒│││││││收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤│6│陳建名│105年10月│105年10月8日12時29│3000元│唐福興販賣第一級毒品││││8日13時22│分至同日13時22分許，││，累犯，處有期徒刑伍││││分後之數分│被告以門號0000000000││年陸月。扣案如附表二││││鐘內│號行動電話與陳建名持││編號4所示之物沒收；│││├─────┤用之門號0000000000號││未扣案販賣毒品所得新││││高雄市三民│行動電話聯絡第一級毒││臺幣參仟元沒收，如全│○○○區○○路之│品海洛因交易事宜後，││部或一部不能沒收時，││││高速公路涵│雙方於左列時間在左列││追徵之。││││洞下方│地點，由被告交付海洛│├──────────┤││││因1包（重量八分之一││（原判決此部分撤銷）│││││錢）予陳建名，陳建名││唐福興販賣第一級毒品│││││則當場支付購毒價款││，累犯，處有期徒刑肆│││││3000元予被告。││年拾月。扣案如附表二│││││││編號4所示之物沒收；│││││││未扣案販賣毒品所得新│││││││臺幣參仟元沒收，於全│││││││部或一部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，追徵其│││││││價額。│├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤│7│陳建名│105年11月│105年11月5日10時54│1000元│唐福興販賣第一級毒品││││5日10時54│分許，陳建名以門號00││，累犯，處有期徒刑伍││││分後之數分│00000000號行動電話與││年貳月。扣案如附表二││││鐘內│被告持用之門號000000││編號4所示之物沒收；│││├─────┤0000號行動電話聯絡第││未扣案販賣毒品所得新││││高雄市鳥松│一級毒品海洛因交易事││臺幣壹仟元沒收，如全│○○○區○○路上│宜後，雙方於左列時間││部或一部不能沒收時，││││靠近水管路│在左列地點，由被告交││追徵之。││││巷子內大溝│付海洛因1包予陳建名│├──────────┤│││旁│，陳建名則當場支付購││（原判決此部分撤銷）│││││毒價款1000元予被告。││唐福興販賣第一級毒品│││││││，累犯，處有期徒刑肆│││││││年柒月。扣案如附表二│││││││編號4所示之物沒收；│││││││未扣案販賣毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收，於全│││││││部或一部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，追徵其│││││││價額。│└─┴───┴─────┴──────────┴────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬──────┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼──────┼────────┤│1│海洛因殘渣袋│5個│不予沒收│├──┼─────────────┼──────┼────────┤│2│毒品分裝杓│1支│不予沒收│├──┼─────────────┼──────┼────────┤│3│手機（廠牌：TaiwanMobil；│1支│不予沒收│││IMEI：000000000000000，無│││││SIM卡）│││├──┼─────────────┼──────┼────────┤│4│手機（廠牌：OPPO；搭配0000│1支│依毒品危害防制條│││000000門號SIM卡1枚。IMEI││例第19條第1項規│││1：000000000000000；IMEI││定沒收│││2：000000000000000）│││├──┼─────────────┼──────┼────────┤│5│電子磅秤│1臺│不予沒收│└──┴─────────────┴──────┴────────┘