裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第655號刑事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第655號上訴人即被告 陳建 清指定辯護人公設辯護人 張寅煥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
5年度訴字第31號，中華民國106年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105年度偵字第593號、第647號、第649號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳 建清 附表三所示之罪刑及附表五所示之沒收追徵，暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳建清 犯附表三編號1至5所示販賣第二級毒品罪，共伍罪，所處之刑及沒收如附表三編號1至5主文欄所示。
其他上訴駁回（附表四部分）。
陳建清上開第二項撤銷改判部分，所處如附表三編號1至5主文欄所示之刑，與上訴駁回所處如附表四主文欄所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑參年肆月。
事實
一、陳建清明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關所明令公告之禁藥，不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，持用其所有不詳廠牌門號0000000000號行動電話，於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之數量、價格，販賣甲基安非他命與附表三所示之對象。陳建清另行起意又基於轉讓禁藥之犯意，於附表四所示之時間、地點，以附表四所示之數量，轉讓甲基安非他命與附表四所示之對象。
二、嗣於105年10月5日，經警持臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官核發之拘票及臺灣澎湖地方法院核發之搜索票，至澎湖縣 馬公 市○○街○○○號12樓之3（B區D棟）將 許家 愷、蔡 子凌 拘提到案，並搜索扣得 許家愷 所有之甲基安非他命3包（驗餘淨重各0.1947公克、0.0297公克、0.0018公克）暨包裝袋3只及許家愷所有供其與 蔡子凌 共同使用之門號00000000
00、0000000000號行動電話各1支，始循線查悉上情。
三、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官簽分暨指揮澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第88頁、第125頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、上開附表三編號1至5所示販賣第二級毒品罪（共5罪），及附表四所示轉讓禁藥（1罪）之犯行，業據上訴人即被告陳建清（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人許家愷、蔡子凌及 許家福 於警詢及偵查中之證述內容相符（105年度偵字第593號卷第104頁至第108頁、第124頁至第126頁、第160頁至第169頁、第418頁至第
428頁、第457頁至第466頁、第472頁至第486頁、第53
8頁至第546頁，105年度偵字第647號卷第436頁至第43
7頁），復有證人許家愷、蔡子凌共同持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及通訊監察書（105年度偵字第
647號卷第681頁至第685頁），堪認被告陳建清上開任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。
二、按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能。經查，被告陳建清於105年10月27日警詢時雖陳稱：毒品交易我都沒有賺到錢等語（105年度偵字第647號卷第4頁至第
5頁），惟依上開說明，被告所辯顯與常情不合，應屬卸責之詞，不足採信。被告分別所為上開附表三編號1至5所示販賣第二級毒品之犯行，均有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
三、論罪部分：㈠被告陳建清附表三編號1至5所示之犯行，均係犯毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告陳建清附表四所示之犯行；查甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行為時行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第
1項之規定處罰（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）；本件被告陳建清轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，尚無事證顯示其轉讓數量達淨重10公克或有上開加重其刑之情事，故就其所犯應依藥事法第83條第1項規定處罰，是被告陳建清附表四所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告陳建清上開附表三編號1至5所示各次販賣犯行前之持有第二級毒品甲基安非他命之低度犯行應為各該次販賣第二級毒品之高度犯行所吸收，而不另論罪；至被告陳建清轉讓禁藥犯行前之持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，因同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥罪之明文，是其持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以論處。又被告陳建清犯上開附表三編號1至5所示5次販賣第二級毒品罪及1次轉讓禁藥罪犯行，犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由的說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；本件被告陳建清有供出販賣之第二級毒品甲基安非他命來源，因而查獲 林家宏 ，有澎湖縣政府警察局馬公分局106年7月13日馬警分偵字第1060006831號函、台灣澎湖地方法院檢察署106年7月31日澎檢 鑫廉 105偵593字第2868號函、台灣台中地方法院檢察署
106年7月27日中檢宏嚴106偵字17299字第084637號函及該署第106年度偵字第17299號、第19368號起訴書在卷可佐（本院卷第99頁、第103頁至第104頁、第108頁至第11
5頁），被告陳建清所犯本件附表三編號1至5所示販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕或免除其刑事由之適用。至被告所犯本件轉讓禁藥犯行，因對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），是被告陳建清此部分犯行既應依藥事法第83條第1項規定為處斷，亦不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕或免除其刑事由，併予敘明。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；查被告陳建清於本件偵查及審判中均自白本件其所犯附表三編號1至
5所示5次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又就被告陳建清本件所犯轉讓禁藥罪犯行部分，依前開說明，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
⒊又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查被告於原審辯稱其販賣第二級毒品共5罪，主張有刑法第59條規定之適用；惟毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告就此部分犯行因符合同條例第17條第
1項及第2項遞減其刑要件，依刑法第66條本文規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑1年2月以上。原審辯護意旨儘以被告所犯販賣第二級毒品次數雖有5次，且販賣對象僅3人，販賣之數量不多，其此部分所為有情輕法重情堪憫恕之情事，而有刑法第59條之適用為辯，但並未證明或釋明說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯販賣第二級毒品罪應受有期徒刑1年2月以下之酌減優惠。又考量被告販賣甲基安非他命將造成殘害國民身體健康及造成毒品氾濫結果，本院乃認被告該5次犯行依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之法定刑遞減其刑後，並權衡其販毒金額多寡，而分別判處有期徒刑2年
2月（共4罪）、2年10月（1罪），誠屬相當（詳如後述），並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之必要。依上說明，其此部分抗辯自屬無據。
四、上訴駁回部分（即被告陳建清所犯附表四部分）㈠原審認被告陳建清犯附表四部分罪證明確，因而適用藥事法
第83條第1項之規定，審酌被告明知政府積極推動反毒政策，竟漠視毒品之危害性，率然為本件轉讓禁藥之犯行，無形中提高社會負面成本，對國家之健全發展產生莫大妨礙，所為實屬不該，惟渠犯後尚能坦承犯行，犯後態度尚佳，復衡量被告曾因販賣、轉讓第二級毒品案件遭判決有罪確定，並曾因而入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，兼衡被告犯罪所生危害程度、智識程度高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，爰量處有期徒刑9月。
㈡經核原審已敘述其認定被告陳建清此部分犯罪事實所憑之證
據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告陳建清上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即陳建清所犯附表三編號1至5部分）：㈠原審據以論處被告陳建清此部分罪刑，固非無見；惟查，⑴
被告陳建清有供出本件販賣之第二級毒品甲基安非他命來源，因而查獲林家宏，被告陳建清所犯附表三編號1至5所示販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕或免除其刑事由之適用，已如前述，原判決疏未詳查，認無該條例第17條第1項規定之適用，有適用法則不當之違背法令情事。⑵原判決就被告陳建清所犯附表三編號
1至5所示販賣第二級毒品犯行，雖有於事實欄認定其基於營利之意圖，惟於理由欄則漏未論述所憑以認定被告陳建清主觀上有營利意圖之證據與得心證理由，亦有未洽。被告上訴意旨執上開撤銷理由⑴指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決尚有其他瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡審酌被告陳建清明知政府積極推動反毒政策，竟漠視毒品之
危害性，率然為本件販賣第二級毒品之犯行，無形中提高社會負面成本，對國家之健全發展產生莫大妨礙，所為實屬不該，惟念其犯後尚能坦承犯行，犯後態度良好，復衡量被告遭查獲之販賣次數、數量、販賣所得價金及其曾因販賣第二級毒品案件遭判決有罪確定，並曾因而入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，兼衡其犯罪所生危害程度、智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，爰各量處附表三編號1至5主文欄所示之刑。
六、定應執行刑部分：按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告陳建清撤銷改判部分所處之刑（即附表三編號1至5），與上訴駁回部分所處之刑（即附表四），其所犯係販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，且犯罪時間集中於105年7月23日起至10
5年8月19日之間；另販賣毒品及轉讓禁藥之對象，為蔡子凌等3人，且販賣第二級毒品之手法相近，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告陳建清造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告陳建清行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），另斟酌刑事訴訟法第370條第2項之立法精神及不違背內部性界限之原則，就被告陳建清所犯前揭上訴駁回部分1罪所處之刑，及撤銷改判部分共5罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑3年4月。
七、沒收部分：㈠按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳
、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，
104年12月30日修正，105年7月1日施行之刑法第2條第
2項，定有明文，是若裁判作成時點係發生於000年0月0日上開新法施行之後，有關沒收規定之適用，自應適用裁判時之法律。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項及第4項定有明文。再按為配合上開修正後刑法沒收專章規定之施行，修正前第19條第1項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，惟上開規定業於105年
6月22日修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是105年7月1日新法施行後，有關犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪供犯罪所用之物之沒收相關規定，仍應適用上開特別法即修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定；又上開修正後毒品危害防制條例第19條第1項修正之立法理由第
二、三項謂：刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。參酌上開規定修正及修法理由，足顯立法者已明白揭示105年7月1日刑法沒收新法施行後，有關犯毒品危害防制條例第4條之犯罪所得沒收適用，應回歸於刑法有關沒收規定之適用。次按104年12月30日修正，105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是本裁判作成時有關犯罪所得沒收之規定，就犯罪所得原則上應予沒收，並就全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，明確統一規定法律效果為應追徵其價額。
㈡被告陳建清犯附表三編號1至5所示之5次販賣第二級毒品
罪犯行，係使用未扣案其所有不詳廠牌之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具，該手機為被告陳建清犯該等犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於各罪主刑項下分別宣告沒收，並依刑法第38條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收時追徵之。㈢被告陳建清犯附表三編號1至5所示之5次販賣第二級毒品
罪犯行，除最後一次販賣與許家福之價金尚未收取而無所得外，其餘四次販賣所得價金分別為3,000元、3,000元、3,
000元、3,000元，屬被告陳建清犯罪所得，爰就該部分未扣案之被告陳建清因而取得之犯罪所得，依刑法38條之1第
1項及第3項之規定，於各罪主刑項下分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時追徵之。
參、陳建清被訴附表六轉讓禁藥，不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告陳建清又基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於附表六（即起訴書附表3編號1）所示之時間、地點，以附表六所示之數量，轉讓甲基安非他命與附表六所示之對象，另涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，以上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、關於證據之認定、取捨及補強證據：㈠認定犯罪事實對證據之要求：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信。且刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。
㈡補強證據之要求：
按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第6006號判決要旨參照）。
四、公訴人認被告陳建清涉犯上開犯行，無非係以被告陳建清於警詢、偵查中之自白及證人即毒品買家許家愷、蔡子凌於警詢、偵查中之證言為其論據。訊據被告陳建清堅決否認有轉讓禁藥犯行，辯稱：蔡子凌打行動電話來抱怨，說我於105年7月30日（即附表三編號3）那次賣給她甲基安非他命的品質不好，因為我拿不同批貨給他們，後來許家愷有來找我，他們要拿30日跟我買的那一包安非他命，大約剩下1,000元的量，要來跟我換品質比較好的一批，後來我看他拿多少數量來給我，我就拿多少數量給他們，並非無償轉讓禁藥等語。本院查：
㈠被告陳建清於105年10月27日到案當日偵查中即供稱「（問
：〈提示0000000000與0000000000於105年8月2日上午10時59分至下午4時13分譯文6則〉何人的對話？何意？）被告答：這通是蔡子凌打來抱怨，是說30日那次的品質不好，因為我拿不同批給他們，後來許家愷也有來找我，他們要拿30日跟我買的那一包安非他命，大約剩下1000元的量，要來跟我換品質比較好的一批，後來我看他拿多少來給我，我就拿多少給他們」等語（105年度偵字第593號卷第409頁）；被告於本院審理中亦為相同之供述（本院卷第132頁），被告陳建清前後之供詞始終如一，並無歧異。
㈡證人即毒品買家許家愷於105年11月1日警詢、偵查中之證
言，及證人即毒品買家蔡子凌於105年10月31日警詢、偵查中之證言，雖均指證被告於105年7月30日（即附表三編號
3）那次賣給她們甲基安非他命的品質不好，因而於105年
8月2日下午4時13分 許後 不久，在澎湖縣 馬公市 ○○路「信誼飯店」對面，許家愷將其與蔡子凌如上開附表三編號3所示內容所購買之甲基安非他命所餘之1/3（價值1,000元）交還被告陳建清後，被告再交付價值3,000元之甲基安非他命予許家愷等語（105年度偵字第593號卷第421頁、第
464頁、第474頁、第544頁），證人許家愷、蔡子凌前後指證雖屬相同，惟依前開說明，仍須有補強證據，以擔保其等供述之真實性。
㈢至於蔡子凌持用之0000000000號行動電話與被告陳建清持用
之0000000000行動電話，於105年8月2日上午10時59分至下午4時13分通訊監察譯文6則（105年度偵字第593號卷第432頁背面至第433頁），至多僅能證明被告陳建清於附表三編號3所示之販賣第二級毒品甲基安非他命3,000元與許家愷及蔡子凌之後，因被告所交付之甲基安非他命遭許家愷及蔡子凌反應品質不佳，故由許家愷持剩餘之甲基安非他命退還與被告陳建清，被告陳建清再交付「數量不詳」之甲基安非他命與許家愷而已，查無確切證據證明被告陳建清再次交付「價值3,000元」之甲基安非他命與許家愷，依罪證有疑利歸被告之法則，自應認定「許家愷將其與蔡子凌如上開附表三編號3所購買之甲基安非他命所餘之1/3（價值1,
000元）交還被告後，被告陳建清再交付1,000元即1/3數量之甲基安非他命予許家愷」一節，與毒品交易後再行換貨之常規相符。依上所述，蔡子凌持用之0000000000號行動電話與被告陳建清持用之0000000000行動電話，於105年8月
2日上午10時59分至下午4時13分通訊監察譯文6則，亦無足為敵性證人許家愷、蔡子凌上開證言之補強證據。
㈣綜上說明，被告陳建清被訴附表六轉讓禁藥之犯行，非但為
被告堅決否認涉有此部分犯行，又無足以顯示被告陳建清再次交付「價值3,000元」之甲基安非他命與許家愷之相關通訊軟體對話記錄或通訊監察譯文為補強證據之情況下，自不能僅憑敵性證人許家愷、蔡子凌單一片面之證述內容，遽以認定被告陳建清確有被訴附表六轉讓禁藥之犯行，是被告陳建清如附表六所示之交付甲基安非他命行為，顯係因前次（即附表三編號3）販賣之第二級毒品甲基安非他命遭買家反應品質不佳退還後，承先前該次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，再次為換貨之行為，自屬前次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之一部，尚難認係另行起轉讓禁藥之犯意而為另一次轉讓禁藥之犯行。綜上說明，於無積極事證得充足證明被告陳建清有為如附表六所示之轉讓禁藥犯行下，依前揭說明，此部分犯罪自屬不能證明。
五、按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準。又所稱繫屬，乃指案件因起訴而與法院發生一定之關係，法院和當事人均受拘束，法院對之有審查、裁判之職責；故自法院之立場言，繫屬關係因起訴而發生，因全案裁判終結而消滅。又此案件所關之犯罪事實，固包含裁判上一罪及實質上一罪情形，有刑事訴訟法第267條所定起訴不可分原則之適用；但於各別獨立犯罪、應數罪併罰之情形，依同法第268條規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判，學理上稱為不告不理原則。至被告所犯之罪，究屬一罪或數罪，專由法院認定，檢察官雖具有司法官身分，並為公益代表人，然性質上仍係行政權（團隊）之一環，不能與法官分享此類屬於司法權核心事項之權力（最高法院101年度台上字第4796號判決意旨參照）。具體言之，本質上為一罪者，縱然檢察官認為數罪而起訴，法院仍不受其拘束。綜上所述，於無積極事證得充足證明被告陳建清有附表六所示之轉讓禁藥犯行，而此部分檢察官雖另行起訴，惟本院審理後認此部分與被告陳建清所犯附表三編號3所示販賣第二級毒品犯行為實質一罪關係，依上開說明，爰不另為無罪諭知。
肆、被告許家愷、蔡子凌部分，均已判決確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第3項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月10日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表一（被告許家愷、蔡子凌販賣第二級毒品甲基安非他命，此部分均已判決確定，不再贅述）附表二（被告許家愷、蔡子凌犯附表一主文欄所示之罪，應沒收銷毀或沒收之物，此部分均已判決確定，不再贅述）附表三（被告陳建清販賣第二級毒品甲基安非他命）：
┌─┬─────┬───────┬──┬────┬────────┐│編│購毒者及其│交易時間、地點│毒品│交易金額│主文││號│行動電話││數量│（新台幣│││││││）││├─┼─────┼───────┼──┼────┼────────┤│1│蔡子凌│陳建清持用其所│具體│3,000元│被告陳建清犯販賣│││許家愷│有不詳廠牌門號│重量││第二級毒品罪，處│││0000000000│0000000000號行│不明││有期徒刑貳年貳月││││動電話與蔡子凌│之甲││。││││電話聯繫後，於│基安││未扣案不詳廠牌門││││105年7月23日晚│非他││號0000000000號行││││間7時許，在澎│命1││動電話壹支（含SI││││湖縣馬公市光明│包││M卡）、犯罪所得││││路上某處路旁，│││新臺幣參仟元均沒││││陳建清交付甲基│││收，於全部或一部││││安非他命1包與│││不能沒收時，均追││││蔡子凌，同日晚│││徵之。││││間8時6分許，在│││││││相同地點，許家│││││││愷再給付價金3,│││││││000元與陳建清│││││││。││││├─┼─────┼───────┼──┼────┼────────┤│2│蔡子凌│陳建清持用其所│具體│3,000元│被告陳建清犯販賣│││許家愷│有不詳廠牌門號│重量││第二級毒品罪，處│││0000000000│0000000000號行│不明││有期徒刑貳年貳月││││動電話與蔡子凌│之甲││。││││電話聯繫後，於│基安││未扣案不詳廠牌門││││105年7月26日│非他││號0000000000號行││││晚間11時49分許│命1││動電話壹支（含SI││││後不久，在澎湖│包││M卡）、犯罪所得││││縣馬公市○○路│││新臺幣參仟元均沒││││「信誼飯店」對│││收，於全部或一部││││面，陳建清交付│││不能沒收時，均追││││甲基安非他命1│││徵之。││││包與許家愷，許│││││││家愷給付價金3,│││││││000元與陳建清│││││││。││││├─┼─────┼───────┼──┼────┼────────┤│3│蔡子凌│陳建清持用其所│具體│3,000元│被告陳建清犯販賣│││許家愷│有不詳廠牌門號│重量││第二級毒品罪，處│││0000000000│0000000000號行│不明││有期徒刑貳年貳月││││動電話與蔡子凌│之甲││。││││電話聯繫後，於│基安││未扣案不詳廠牌門││││105年7月30日│非他││號0000000000號行││││傍晚6時53分許│命2││動電話壹支（含SI││││後不久，在澎湖│包││M卡）、犯罪所得││││縣馬公市○○路│││新臺幣參仟元均沒││││「信誼飯店」對│││收，於全部或一部││││面，陳建清交付│││不能沒收時，均追││││甲基安非他命1│││徵之。││││包與許家愷，許│││││││家愷給付價金3,│││││││000元與陳建清│││││││。嗣因遭許家愷│││││││及蔡子凌反應上│││││││開陳建清所交付│││││││之甲基安非他命│││││││品質不好，於陳│││││││建清與蔡子凌電│││││││話聯繫後，於10│││││││5年8月2日下午│││││││4時13分許後不│││││││久，在澎湖縣馬│││││││公市○○路「信│││││││誼飯店」對面，│││││││許家愷將其與蔡│││││││子凌如上開所購│││││││買之甲基安非他│││││││命所餘之1/3（│││││││價值1,000元）│││││││交還陳建清後，│││││││陳建清再交付等│││││││量之甲基安非他│││││││命與許家愷。││││├─┼─────┼───────┼──┼────┼────────┤│4│蔡子凌│陳建清持用其所│具體│3,000元│被告陳建清犯販賣│││許家愷│有不詳廠牌門號│重量││第二級毒品罪，處│││0000000000│0000000000號行│不明││有期徒刑貳年貳月││││動電話與蔡子凌│之甲││。││││電話聯繫後，於│基安││未扣案不詳廠牌門││││105年8月3日│非他││號0000000000號行││││晚間11時20分許│命1││動電話壹支（含SI││││，在澎湖縣馬公│包││M卡）、犯罪所得││││市○○路「信誼│││新臺幣參仟元均沒││││飯店」對面，陳│││收，於全部或一部││││建清交付甲基安│││不能沒收時，均追││││非他命1包與許│││徵之。││││家愷，許家愷給│││││││付價金3,000元│││││││與陳建清。││││├─┼─────┼───────┼──┼────┼────────┤│5│許家福│陳建清持用其所│具體│7,000元│被告陳建清犯販賣│││0000000000│有不詳廠牌門號│重量││第二級毒品罪，處││││0000000000號行│不明││有期徒刑貳年拾月││││動電話與許家福│之甲││。││││電話聯繫後，於│基安││未扣案不詳廠牌門││││105年8月2日│非他││號0000000000號行││││晚間9時28分許│命1││動電話壹支（含SI││││至10時許之間，│包││M卡）沒收，於全││││在澎湖縣馬公市│││部或一部不能沒收││││光明路「信誼飯│││時，追徵之。││││店」對面，陳建│││││││清交付價值│││││││7,000元之甲基│││││││安非他命1包與│││││││許家福，惟許家│││││││福迄今尚未給付│││││││7,000元與陳建│││││││清。││││└─┴─────┴───────┴──┴────┴────────┘附表四（被告陳建清轉讓禁藥甲基安非他命）：
┌─┬─────┬───────┬──┬────┬────────┐│編│購毒者及其│交易時間、地點│毒品│交易金額│原審主文││號│行動電話││數量│││├─┼─────┼───────┼──┼────┼────────┤│1│蔡子凌│陳建清與蔡子凌│1包│無│被告陳建清犯轉讓│││許家愷│電話聯繫後，基│││禁藥罪，處有期徒│││0000000000│於轉讓禁藥之犯│││刑玖月。││││意，於105年8月│││（本院主文：上訴││││19日下午5時17│││駁回）││││分許後不久，在│││││││澎湖縣馬公市文│││││││林路22號3樓蔡│││││││子凌、許家愷之│││││││租屋處內，陳建│││││││清交付價值1,00│││││││0元，數量不明│││││││之甲基安非他命│││││││1包與蔡子凌，│││││││陳建清並未收取│││││││價金，並向許家│││││││愷表示不用付錢│││││││。││││└─┴─────┴───────┴──┴────┴────────┘附表五（被告陳建清犯附表三主文欄所示之罪，應沒收之物，不再贅述）附表六（被告陳建清被訴轉讓甲基安非他命）：
┌──┬──────┬───────┬────┬─────────┐│編號│收受毒品者及│轉讓時間、地點│毒品數量│金額│││其行動電話││││├──┼──────┼───────┼────┼─────────┤│1│蔡子凌許家愷│因陳建清於附表│1包│無│││0000000000│三編號3該次販││││││賣之甲基安非他││││││命品質不佳，陳││││││建清與蔡子凌電││││││話聯繫後，於││││││105年8月2日下││││││午4時13分許後││││││不久，在澎湖縣││││││馬公市○○路「││││││信誼飯店」對面││││││，許家愷將其與││││││蔡子凌如上開附││││││表三編號3所示││││││內容所購買之甲││││││基安非他命所餘││││││之1/3（價值1,0││││││00元）交還陳建││││││清後，陳建清再││││││交付價值3,000││││││元之甲基安非他││││││命予許家愷。│││└──┴──────┴───────┴────┴─────────┘