裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第39號上訴人即被告丙○○
（現另案於臺灣臺中戒治所強制戒治中）選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1829號中華民國96年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8126、8151號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。扣案之第一級毒品海洛因伍拾包（合計淨重肆點零柒公克）、第一級毒品海洛因伍包（合計淨重零點陸參公克），均沒收銷燬之；扣案之第一級毒品海洛因伍拾包包裝用之外包裝袋（空包裝總重拾點貳參公克）、第一級毒品海洛因伍包包裝用之外包裝袋（空包裝總重壹點捌捌公克）、內附門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話參支（含SIM卡）、電子秤壹個、分裝袋貳拾貳包，均沒收；未扣案販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣拾伍萬肆仟伍佰元沒收（其中未扣案因販賣第一級毒品海洛因所得之價金新臺幣貳萬壹仟伍佰元，與丁○○連帶沒收；其中未扣案因販賣第一級毒品海洛因所得之價金新臺幣肆萬伍仟伍佰元，與甲○○連帶沒收；其中未扣案因販賣第一級毒品海洛因所得之價金新臺幣陸萬捌仟伍佰元，與戊○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案供販賣第一級毒品所用內附門號0000000000號之行動電話壹支（型號不詳，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○（綽號「大頭」、「大頭成」）曾於民國83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第1791號刑事判決及臺灣彰化地方法院84年度訴緝字第54號刑事判決分別判處有期徒刑3年2月、有期徒刑3年3月確定，2案接續執行，於84年2月3日入監服刑，並於87年6月2日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年10月10日；復另於89年間因贓物案件，經本院以89年度少連上易字第1號刑事判決判處有期徒刑3年、有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑3年3月確定，與上開殘刑部分合併執行，於94年8月20日縮刑期滿執行完畢。詎丙○○仍不知悔改，明知海洛因業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟意圖賺取差價，而基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自94年8月20日出監後某日起迄95年4月下旬某日止，先由丙○○及綽號「 昌葉仔 」之成年男子陸續於不詳時間，在臺灣地區不詳地點向不詳姓名年籍之成年人，出資販入供以販賣用之第一級毒品海洛因，加以分裝，並以高於進價之價格標定欲販賣之價格，復將已分裝完成之毒品海洛因交予分別與渠等有犯意聯絡之戊○○（綽號「 阿明 」，業經臺灣彰化地方法院95年度訴字第576號判處有期徒刑9年4月確定）、甲○○（綽號「APPLE」，業經臺灣彰化地方法院95年度訴字第1030號判處有期徒刑12年，現由本院96年度上訴字第475號案審理中）、丁○○（綽號「黑人」，業經臺灣彰化地方法院95年度訴字第982號判處有期徒刑12年確定）持有保管，俟欲購毒者撥打綽號「昌葉仔」之成年男子及綽號「大頭」之丙○○2人所持用，或渠等交予戊○○、甲○○、丁○○聯繫所用之門號0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號行動電話，直接與丙○○及綽號「昌葉仔」之成年男子，或與戊○○、甲○○、丁○○聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之數量、金額，並約定交易之時間、地點後，或由丙○○自行、或由戊○○、甲○○、丁○○等人依丙○○指示，或由戊○○、甲○○、丁○○按與購毒者所談妥之交易內容，將欲交易之毒品攜至約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，共同連續販賣第一級毒品予如附表1所示「販賣對象」欄所載之人多次（各次販賣海洛因之時間、金額、數量、次數及販賣所得合計，均詳見附表1），所得則悉數交予丙○○，再由丙○○給付少量海洛因予戊○○、丁○○等人施用作為報酬。 嗣經警 分別查獲 蕭國亨 、 楊志堅 、 吳成龍 、 張慧娟 、 黃正乙 、 張明恩 、 張南山 、 李記銘 、 張揚頌 、 陳國振 、 洪琮勝 、 余岳勳 、 張士元 等人施用毒品犯行， 經渠 等供出毒品來源，並聲請對門號0000000000號行動電話施以通訊監察後，始循線查悉上情。
二、嗣甲○○於95年2月6日21時20分許，在彰化縣花壇鄉三春村後厝一巷93號前路旁為警查獲，並扣得甲○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因5包（合計淨重0.63公克，空包裝總重
1.88公克）、供販賣海洛因所用之行動電話3支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號）、電子秤1只、分裝袋22包等物品。又戊○○於95年2月7日7時45分許，在彰化縣花壇鄉長春村東方一巷47弄39號為警查獲，並扣得尚未及販出之第一級毒品海洛因50包（合計淨重4.07公克，空包裝總重10.23公克）。
三、案經彰化縣警察局田中分局、溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人甲○○、張慧娟、陳國振、洪琮勝、黃正乙、張明恩、李記銘、張南山、張士元、余岳勳於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人張明恩、陳國振於原審法院刑事庭95年度訴字第1030號違反毒品危害防制條例案件審理中向原審法官所為之證述（審判筆錄影本見95年度訴字第1030號影卷），證人蕭國亨於原審法院刑事庭95年度訴字第576號違反毒品危害防制條例案件審理中向原審法官所為之證述（審判筆錄影本見95年度訴字第576號影卷），在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其等之證述依法自具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○、戊○○、丁○○、蕭國亨、楊志堅、吳成龍、張慧娟、黃正乙、張明恩、張南山、李記銘、張揚頌、陳國振、洪琮勝、余岳勳、張士元等人固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
四、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案關於被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載其監察電話及對象、起訖時間及譯文人等之譯文紀錄附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。
五、關於卷附之法務部調查局鑑定通知書，是屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），得作為證據。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承與戊○○、丁○○等人共同販賣毒品海洛因之事實，惟矢口否認係伊提供毒品交由戊○○等人販賣，辯稱：「伊和戊○○合資購買毒品，拿到伊家後方去分裝。購毒者打電話向戊○○、丁○○聯繫交易事宜，伊再依戊○○、丁○○指示，在伊住處交付毒品予購毒者，但購毒者都是直接將價金交給戊○○或丁○○，伊每星期可獲得約2000元數量之毒品施用作為幫忙販賣毒品之報酬。
至於甲○○販毒部分與伊並無關係，伊亦不認識昌業仔」云云。
二、關於被告與戊○○、甲○○、丁○○共同販賣海洛因予如附表1所示之人，業據下列證人證述如下：
㈠如附表1所示購買毒品之人分別證述如下：
①證人蕭國亨於警詢證述有向被告及戊○○購買海洛因（見95
年度偵字第8126號卷第28頁）；證人蕭國亨於原審法院95年度訴字第576號案件審理時證述有向戊○○及綽號「大頭盛」之人購買海洛因（見原審法院95年度訴字第576號影卷）。
②證人楊志堅於警詢證稱：「我也曾利用我本人所有之行動電
話．．．與公用電話撥打綽號『大頭』所有之行動電話0000000000、0000000000號與他洽談購買第一級毒品海洛因之數量與金額，再約定地點交易。」等語（見95年度偵字第8126號卷第32頁），足認證人楊志堅於警詢證述有打電話向被告聯絡購買海洛因。又證人楊志堅於原審審理時證稱打電話向被告聯絡購買海洛因，再由戊○○交付海洛因（見原審卷第二宗第20至21頁）。
③證人吳成龍於警詢證述有向被告購買海洛因（見95年度偵字第8126號卷第36、37、38頁）。
④證人張慧娟於警詢及偵查中證稱有向被告購買海洛因3次，
每次500元及有向甲○○購買海洛因（見95年度偵字第8126號卷第140頁、第119頁背面）。
⑤證人黃正乙於警詢及偵查中證稱有向被告購買海洛因2次，
每次1,000元，及有向丁○○購買海洛因（見95年度偵字第8126號卷第134頁背面至第135頁、第124頁）。
⑥證人張明恩於警詢及偵查中證稱有向丁○○、甲○○、戊○
○及被告購買海洛因（見95年度偵字第8126號卷第144至145頁、第125頁背面至第126頁）；證人張明恩於原審法院另案95年度訴字第1030號案件審理中證稱有向甲○○買過海洛因（見95年度訴字第1030號影卷第71頁背面至73頁）。
⑦證人張南山於警詢及偵查中證稱有向甲○○及被告購買海洛
因（見95年度偵字第8126號卷第160頁背面至第161頁背面、第162頁背面至第163頁）。
⑧證人李記銘於警詢及偵查中證稱有向丁○○、甲○○購買海
洛因（見95年度偵字第8126號卷第136頁背面至第137頁背面、第128頁）。
⑨證人張揚頌於警詢中證稱有向丁○○、甲○○、戊○○及被
告購買海洛因（見95年度偵字第8151號卷第32頁背面至第33頁背面）。
⑩證人陳國振於警詢及偵查中證稱有向丁○○、甲○○購買海
洛因（見95年度偵字第8126號卷第132頁背面至第133頁、第121頁及背面）。證人陳國振於原審法院另案95年度訴字第1030號案件審理中證稱：「我打電話給『大頭勝』時，他就會叫『APPLE』拿出來，．．．」、「我都是向『APPLE』拿的」、「（問：被告甲○○是否就是你說的『APPLE』？）是的。」、「（問：有無向『APPLE』購買過毒品？）有。
」、「（問：購買過幾次？）約10次左右。」、「（問：如何與甲○○購買毒品？）撥打電話，電話不一定是誰接的，但是毒品都是甲○○送出來的。」等語（見95年度訴字第1030號影卷第68頁至69頁背面）。
⑪證人洪琮勝於警詢及偵查中證稱有向丁○○、甲○○購買海
洛因，每次500元（見95年度偵字第8126號卷第141頁背面至第143頁、第122頁背面至第123頁）。
⑫證人余岳勳於警詢及偵查中證稱有向甲○○購買海洛因（見
95年度訴字第1030號影卷第24頁背面至第26頁、第32頁及背面）。
⑬證人張士元於警詢及偵查中證稱有向甲○○購買海洛因（見
95年度訴字第1030號影卷第15頁背面至第16頁背面、第22頁）。
㈡證人戊○○於95年2月13日警詢時證稱：「（問：綽號『大
頭成』及綽號『昌業』如何教唆你幫他們販賣第一級毒品海洛因？）他們叫我每天早上7時許到綽號『大頭成』（按即被告丙○○）住所集合，領取第一級毒品海洛因50包（新台幣1,000元約25包、新台幣500元約25包）及供購買者聯絡之行動電話手機，之後自行外出到我住家等待購買者之電話，等接到購買者電話之後在約到彰員路附近交易，等我將50包第一級海洛因賣完，當天在將販賣得新台幣37,500元送到綽號『大頭成』住家將錢交給綽號『大頭成』本人。」、「（問：你幫綽號『大頭成』及綽號『昌業』販賣第一級毒品海洛因工資如何計算？）綽號『大頭成』約給我使用一天量的海洛因毒品（一天約使用4、5次），從沒有給過我錢。」等語（見95年度偵字第8126號卷第17頁）；又證人戊○○於原審審理時證稱：「（問：有無販賣海洛因毒品？）有，購毒者打電話給被告，被告指示我送毒品。」、「（問：你幫被告販毒的模式為何？）我每天早上去被告三春村住處領取毒品，有的有分裝，有的沒有，購毒者或打電話給被告，由被告打電話指示我購買毒品的交易地點然後我在帶毒品過去，當場依交易數量收取價金，有的是直接打電話給我。」、「（問：『昌業』是何人？）『昌業』曾經拿毒品給我，要我交給別人，．．．」、「（問：你有無在被告家中看過昌業？）有，．．．」等語（見原審卷第一宗第133至134頁）。
又證人甲○○於95年2月7日偵查中證稱：「伊販賣毒品來源均是昌葉仔拿到被告丙○○家中，伊再去丙○○家中拿。」等語（見95年度偵字第8126號卷第113至114頁）。
㈢被告與戊○○、丁○○共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡
及行為分擔，販賣毒品海洛因之犯罪事實，業據被告坦白承認，核與證人即購毒者楊志堅、蕭國亨、吳成龍、張慧娟、黃正乙、張明恩、張南山、李記銘、張揚頌、陳國振、洪琮勝、余岳勳、張士元證述有於附表1所示之時、地，或向被告或向與之有販毒犯意聯絡之共犯戊○○、甲○○及丁○○購買毒品海洛因之情節大致相符。又證人即購毒者蕭國亨、楊志堅、吳成龍、張慧娟、黃正乙、張南山、陳國振、洪琮勝、李記銘、張明恩、余岳勳、張士元、張揚頌等人均有施用第一級毒品海洛因之行為，均經渠等分別於警詢及偵訊中坦白承認，且渠等有施用第一級毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是渠等確有施用海洛因之犯行，由此足證，渠等指證曾向被告或其共犯購買第一級毒品之事實，自堪予採信。
三、依卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示之內容（分別見95年度偵字第8126號卷第138頁、第191至198頁、95年度偵字第8151號卷第21至22頁、第31頁、第46頁、第52頁），被告及共犯戊○○（綽號「阿明」）、甲○○（綽號「APPLE」）、丁○○（綽號「黑人」）均曾持用該行動電話門號，且對話中反覆出現諸如「拿一張」、「500」或「1000」等關於毒品交易數量、價格之內容，又約定地點亦多在「三春老樹」招牌、紅鐵橋等處，與上開證人即購毒者張明恩、李記銘、張南山等人證述交付毒品地點之情節吻合，被告亦坦承其使用0000000000號行動電話之事實，復有前揭通訊監察譯文可資佐證，依被告、戊○○、甲○○、丁○○與證人張明恩、李記銘、張南山等人之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人張明恩、李記銘、張南山等人證述有向被告、戊○○、甲○○、丁○○等人購買毒品之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人張明恩、李記銘、張南山等人證述確與被告、戊○○、甲○○、丁○○有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，益徵被告或其共犯戊○○、甲○○、丁○○均曾分別持用該行動電話門號聯繫毒品交易乙節，堪信屬實。此外，並有共犯甲○○95年2月6日為警查獲時扣案之行動電話3具（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）扣案可資佐證。
四、被告雖以前揭情詞置辯，惟據下列證人之證詞，足認被告係與綽號「昌葉仔」之成年男子共同販入第一級毒品海洛因，且與甲○○、戊○○、丁○○有共同販賣海洛因之行為：
㈠證人戊○○於95年2月13日警詢時證稱：「（問：綽號『大
頭成』及綽號『昌業』如何教唆你幫他們販賣第一級毒品海洛因？）他們叫我每天早上7時許到綽號『大頭成』（按即被告丙○○）住所集合，領取第一級毒品海洛因50包（新台幣1,000元約25包、新台幣500元約25包）及供購買者聯絡之行動電話手機，之後自行外出到我住家等待購買者之電話，等接到購買者電話之後在約到彰員路附近交易，等我將50包第一級海洛因賣完，當天在將販賣得新台幣37,500元送到綽號『大頭成』住家將錢交給綽號『大頭成』本人。」、「（問：你幫綽號『大頭成』及綽號『昌業』販賣第一級毒品海洛因工資如何計算？）綽號『大頭成』約給我使用一天量的海洛因毒品（一天約使用4、5次），從沒有給過我錢。」、「（問：除你本人外還有何人幫綽號『大頭成』及綽號『昌業』販賣第一級毒品海洛因？）還有一位甲○○之年輕人在幫他。」等語（見95年度偵字第8126號卷第17至18頁）；又證人戊○○於原審審理時證稱：「（問：有無販賣海洛因毒品？）有，購毒者打電話給被告，被告指示我送毒品。」、「（問：你幫被告販毒的模式為何？）我每天早上去被告三春村住處領取毒品，有的有分裝，有的沒有，購毒者或打電話給被告，由被告打電話指示我購買毒品的交易地點然後我在帶毒品過去，當場依交易數量收取價金，有的是直接打電話給我。」、「（問：『昌業』是何人？）『昌業』曾經拿毒品給我，要我交給別人，．．．」、「（問：你有無在被告家中看過昌業？）有，．．．」等語（見原審卷第一宗第133至134頁）。
㈡證人甲○○於95年2月7日偵查中證稱：「伊販賣毒品來源均
是昌葉仔拿到被告丙○○家中，伊再去丙○○家中拿。」等語（見95年度偵字第8126號卷第113至114頁）。
㈢證人張慧娟於警詢中證稱：「我親眼見過丙○○拿30至40包
已經分裝好的毒品海洛因給戊○○及丁○○，各約有2至3次。」、「我知道戊○○、丁○○及一名綽號『APPLE』男子．．．，每天早上7點左右他們會去找丙○○拿毒品，1次3人各拿約40包左右毒品，晚上約22時以後再回去跟丙○○拆帳．．．」等語（見95年度偵字第8126號卷第140頁）；證人張慧娟於偵查中證稱：「我曾經看過戊○○、丁○○跟丙○○拿海洛因，戊○○、丁○○是幫丙○○賣的，晚上再拿錢給丙○○。」等語（見95年度偵字第8126號卷第119頁背面）。
㈣證人張明恩於警詢中證稱：「剛開始我是直接去綽號『大頭
』之丙○○住處．．．向他本人購買7至8次，後來丙○○叫『APPLE』跟我交易．．．」、「我有聽他們（指丁○○、甲○○、戊○○）講過，他們說都是幫丙○○販賣的。」等語（見95年度偵字第8126號卷第144頁背面至第145頁）；證人張明恩於偵查中證稱：「是丙○○介紹我跟丁○○買的，他跟我說如果我要的話直接找丁○○或甲○○．．．及戊○○。」等語（見95年度偵字第8126號卷第126頁）。
㈤證人李記銘於警詢中證稱：「剛開始我是直接去綽號『大頭
』之丙○○住處．．．向他們購買，丙○○人都有在家，他都叫『APPLE』（按即甲○○）拿毒品到門口跟我交易，約有3次左右。」、「我有聽他們（指丁○○、甲○○）講過，他們說都是幫綽號『大頭』男子販賣的。我不曾與綽號『大頭』之丙○○當面交易，但是與甲○○交易其中3次是在丙○○家中，而且他都在場。」等（見95年度偵字第8126號卷第137頁及背面）。
㈥證人陳國振於原審法院另案95年度訴字第1030號案件審理中
證稱：「我打電話給『大頭勝』時，他就會叫『APPLE』拿出來，．．．」、「（問：被告甲○○是否就是你說的『APPLE』？）是的。」、「（問：有無向『APPLE』購買過毒品？）有。」、「（問：購買過幾次？）約10次左右。」、「（問：如何與甲○○購買毒品？）撥打電話，電話不一定是誰接的，但是毒品都是甲○○送出來的。」等語（見95年度訴字第1030號影卷第68頁至69頁背面）。
㈦證人洪琮勝於警詢中證稱：「（問：你如何知道丁○○、戊
○○、甲○○他們3人都是綽號『大頭盛』男子之手下？．．．）我有聽他們3人講過，他們說都是幫綽號『大頭盛』男子販賣的。」等語（見95年度偵字第8126號卷第142頁背面）。
㈧證人洪琮勝於偵查中證稱：「（問：他們三人〈按指戊○○
、甲○○、丁○○〉是合夥，還是單獨跑單幫？）我有時連絡他們其中一個，他們說沒有，就叫我找另一個。」等語（見95年度偵字第8126號卷第123頁）。
㈨證人甲○○於95年2月7日偵查中證稱：「（問：你幫誰送毒
品？）綽號昌葉仔的男子，我幫他送海洛因。我都去丙○○他家拿，丙○○家在三厝村後厝一巷103號。從去年12月底幫他送，最後一次是昨天晚上9點多，一天最多40包，最少30幾包。」、「（問：今天扣案毒品哪來的？）是昌葉仔在丙○○住處拿給我的。」等語（見95年度偵字第8126號卷第113頁及背面）；證人甲○○於95年3月9日偵查中證稱：「（問：為何去丙○○家拿？）因為我都住丙○○家。」、「（問：你說一天賣3、40包不等的毒品所得的價格在哪邊交給誰？）在丙○○家交給昌葉仔。都是當天晚上拿給他，．．
．」等語（見95年度偵字第8126號卷第117頁）。㈩經核證人戊○○、甲○○之證詞與前揭證人即購毒者楊志堅
、張明恩等人證述：「曾直接撥打電話與被告聯繫購買毒品事宜，被告再指示其他人出面交付毒品」等情節相符，益徵共犯戊○○、甲○○上揭所述之分工情形應非虛構之詞。至於證人即共犯甲○○雖於原審96年1月16日審理時結證稱：
「伊販賣毒品與被告無關，毒品來源都是向戊○○拿取」云云（見原審卷第一宗第135頁），然此與其於被訴販賣第一級毒品案件審理時所為之供述（見原審法院95年訴字第1030號卷）及證人戊○○上開證述之情節互不相符，足認證人甲○○於原審審理時之證述係迴護被告之詞，尚難據此為有利被告之認定。
按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年臺上字第5647號判決意旨參照）。本件參諸被告之供述、證人戊○○、甲○○及如附表1所示證人蕭國亨等人之證詞，戊○○、 陳新亨 、甲○○等人明知被告有從事販賣毒品海洛因之行為，戊○○、陳新亨、甲○○等人接獲被告來電後知悉有人欲購買海洛因，繼而受被告指示，前往交易地點交付海洛因予購毒者並收取價款，以獲取免費施用毒品之利益，參照前揭說明，戊○○、陳新亨、甲○○等人既已參與送交毒品及收取價金之行為，自屬參與實施販賣之犯罪構成要件行為，又戊○○、陳新亨、甲○○等人亦獲有免費施用毒品之利益，是戊○○、陳新亨、甲○○等人顯係以自己犯罪之意思而為之，自應論以共同正犯，戊○○、陳新亨、甲○○等人與被告對於販賣海洛因予如附表1所示之人，分別有犯意聯絡及行為分擔甚明，自應分別負共同正犯之刑責。
據上所述，足見被告確與綽號「昌葉仔」之成年男子共同出
資販入第一級毒品海洛因，再與共犯戊○○、甲○○、丁○○等人依上開分工模式販賣第一級毒品海洛因，應堪認定。
五、共犯戊○○遭查獲時扣案之白色粉末50包（合計淨重4.07公克，空包裝總重10.23公克）、共犯甲○○遭查獲時扣案之白粉5包（合計淨重0.63公克、空包裝總重1.88公克），經分別送請法務部調查局鑑驗結果，確含第一級第6項毒品海洛因成分，此有法務部調查局95年4月6日調科壹字第140012729號鑑定通知書、95年4月6日調科壹字第14001272800號鑑定通知書各一紙附卷可稽（見95年度毒偵字第762號影卷、95年度訴字第1030號影卷第35頁背面）。
六、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。且按人之記憶本屬有限，對之前發生的細節無法全數記憶，尤以施用毒品者之記憶又較常人為差，因而對於取得毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然對於購買毒品之次數、數額及每次購買之金額則往往無法肯定，此乃可理解的事。兼以市面上零售毒品率皆小包裝，而購買者每次數量又不一定，加以訊問者、記錄者均非同一人，因而施用者往往因時不同，對購買之時間、金額、次數之陳述有些許差異，而也因些許差異，更可見其證述未經修飾，依己意陳述，而非誣陷。證人就毒品交易次數、時間、金額等細節所證或有出入，而未能全部一致，惟證人對於有向被告購買毒品海洛因之基本事實，則自始並無更異，足認證人證述上開購買海洛因之主要事實之證詞，應堪予採信。對於被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○、「昌葉仔」之成年男子等人販賣海洛因予如附表1所示證人之次數及價格，本諸罪疑惟輕、最有利於被告之原則計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最少量，最低價額計算），被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○、「昌葉仔」之成年男子等人實際販賣之次數及價格，應認定為如附表1所示，被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○、「昌葉仔」之成年男子等人共同販賣毒品海洛因所得款項共計154,500元（詳細次數及金額均如附表1所示）。
七、本案雖未扣得被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○等人販賣予如附表1所示證人等人之海洛因，如附表1所示之證人蕭國亨等人均未能明確證述被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○等人販出海洛因之實際重量，而未能精準計算出被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○等人販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然查，我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。況買受之對象即如附表1所示之蕭國亨等人與被告間並無特別之親屬情誼，且如附表1所示之證人蕭國亨等人均證述其等分別向被告或共犯戊○○、甲○○、丁○○等人購買海洛因時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係前往如附表1所示之地點與被告或共犯戊○○、甲○○、丁○○等人進行交易，是倘被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○等人非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意趕赴前開地點或指派他人交付毒品與對方之理，被告販賣毒品分別交付海洛因予如附表1所示之蕭國亨等人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。又戊○○、丁○○等人受被告告知交付海洛因予購毒者並收取價款，以獲取免費施用毒品之利益，足認戊○○、丁○○等人主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付行為，亦洵堪認定。
貳、論罪科刑之理由：
一、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從
輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑（就被告所犯違反毒品危害防制條例第4條第1項案件，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。
㈢被告行為後，修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，
則被告於修正刑法施行前之多次販賣第一級毒品犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，而本件被告於刑法修正前所犯之數次販賣第一級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以販賣第一級毒品罪一罪；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一連續販賣第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第56條之規定，論以連續販賣第一級毒品罪。
㈣刑之加減：刑法第64條第2項有關死刑之減輕效果，修正前
規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，而修正後同條項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」；另刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕效果，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，而修正後同條項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，經比較結果，有關死刑、無期徒刑之減輕效果，自以修正前之規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，作為本案減輕刑度之依據。
㈤修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最
高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告所犯販賣第一級毒品罪部分，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。
㈥依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第56條、第64條第2項、第65條第2項、第68條之規定。
㈦又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生
新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告共同販賣第一級毒品之行為而言，被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○、 黃昌葉 等人有犯意聯絡及行為分擔，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告販賣第一級毒品成立共犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈧又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生
新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯販賣海洛因罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決）。
㈨刑法第57條關於科刑審酌之規定，於94年2月2日修正公布，
於00年0月0日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題（參照最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議）。
㈩94年2月2日修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者
，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應依裁判時刑法第59條認定之（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。
二、論罪之理由：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告分別與與共犯戊○○、甲○○、丁○○、「昌葉仔」之
成年男子等人間，就如附表1所示之上開犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。公訴意旨雖認被告與另案被告 邱宜庭 就上開犯行亦有犯意聯絡及行為分擔，惟另案被告邱宜庭被訴販賣第一級毒品部分，業經原審法院以95年度訴字第1030號判決無罪在案，此有原審法院95年度訴字第1030號刑事判決及乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷為憑，公訴人認另案被告邱宜庭為本案共犯，尚有未洽。
㈢被告於刑法修正施行前所犯連續販賣海洛因之犯行，時間緊
接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，而被告所犯連續販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。
㈣查被告於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度
上訴字第1791號刑事判決及臺灣彰化地方法院84年度訴緝字第54號刑事判決分別判處有期徒刑3年2月、有期徒刑3年3月確定，2案接續執行，於84年2月3日入監服刑，並於87年6月2日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年10月10日；復另於89年間因贓物案件，經本院以89年度少連上易字第1號刑事判決判處有期徒刑3年、有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑3年3月確定，與上開殘刑部分合併執行，於94年8月20日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯，有關販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘罰金刑部分遞加重其刑。被告同時有兩種法定加重事由，應依刑法第70條規定，就本刑為罰金刑部分遞加重其刑。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告共同販賣海洛因予如附表1所示之人之次數雖有多次，然被告於83年間即有施用毒品之前科記錄（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表），每次販賣之金額為500元至2,000元，其重量僅得供施用數次，被告先後販賣第一級毒品海洛因之所得財物共計154,500元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依裁判時刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。
又依修正前刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。而依修正後刑法第65條第2項則規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。依刑法第2條第1項規定，比較結果，自以修正前之刑法第65條第2項規定對被告較為有利，自應適用對被告有利之修正前刑法第65條第2項規定，作為本案販賣第一級毒品罪減輕刑度之依據。又被告所犯上開販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，應先加而後減輕之。
三、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
①原判決就被告與戊○○共同販賣海洛因予附表1編號2楊志堅之次數，未明確認定，尚有未合。
②共犯戊○○為警查獲扣案之海洛因50包，經鑑驗結果，合計
淨重4.07公克，空包裝總重10.23公克，原審未予明白認定前揭海洛因及扣案包裝海洛因用之空包裝袋之重量，認定事實未臻明確。
③原判決未針對本案被告之犯罪情節，援引刑法第59條之規定對被告酌減其刑，科刑未臻妥適。
④門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號
行動電話之SIM卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者所有，此有中華電信行通分公司客戶服務處96年6月26日行客二警密（96）字第0206號函、台灣大哥大股份有限公司96年6月26日法大字000000000號函、東信電訊股份有限公司96年6月27日法信字第096017023號函各一件附卷為憑（見本院卷第42、48、50頁），故前揭門號行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收，其中未扣案之門號0000000000號行動電話之SIM卡，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原判決誤認前揭門號之SIM卡係屬電信公司所有，與沒收之要件不合，故未一併宣告沒收，原判決就此部分適用法律，尚有未當。
㈡自為判決之科刑及審酌之理由：
被告否認部分犯行而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告自身亦染有施用毒品之惡習，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並審酌被告於本案販毒居於主導之地位、被告之素行、犯罪之動機、目的係為圖得一己之私利、販賣毒品海洛因之期間、次數、所得之財物、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，併此敘明。
㈢關於沒收部分：
①按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間
利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（參照最高法院92年度台上字第7050號判決意旨）。
②次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣毒品海洛因之所得共為154,500元（其中被告與丁○○共同販賣毒品海洛因之所得共為21,500元；其中被告與甲○○共同販賣毒品海洛因之所得共為45,500元；其中被告與戊○○共同販賣毒品海洛因之所得共為68,500元），上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決）。故被告與戊○○、甲○○、丁○○共同連續販賣第一級毒品海洛因之所得，分別如附表2所示之財物均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收及併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
③再按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯
罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1017號判決要旨參照）。共犯戊○○為警查獲時扣案之海洛因50小包（合計淨重4.07公克）、共犯甲○○為警查獲時扣案之海洛因5包（合計淨重0.63公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第一級毒品，且上開查獲之第一級毒品海洛因，係供販賣所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
④依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷
燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件共犯戊○○為警查獲時扣案之海洛因50包之空包裝袋50個（空包裝總重10.23公克）、共犯甲○○為警查獲時扣案之海洛因5包之空包裝袋5個（空包裝總重1.88公克），依前揭法務部調查局95年4月6日調科壹字第140012729號鑑定通知書、95年4月6日調科壹字第14001272800號鑑定通知書（見95年度毒偵字第762號影卷、95年度訴字第1030號影卷第35頁背面）記載，既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶販賣毒品（參照最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨），與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告及共犯戊○○、甲○○所有供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
⑤復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。查門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之租用人雖係案外人，有台灣大哥大股份有限公司96年6月26日法大字000000000號函、東信電訊股份有限公司96年6月27日法信字第096017023號函提供之租用人資料各一件附卷為憑（見本院卷第48至51頁），惟被告坦承前揭門號之行動電話（含SIM卡）為其所有，被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○等人既係以前揭門號行動電話與如附表1所示之人聯絡販賣海洛因事宜，足認前揭門號行動電話顯為被告所有且供其聯絡販賣毒品之物品。又共犯甲○○為警查獲時扣案之電子秤1個，亦係被告與共犯甲○○所有供其販賣毒品所用之物，故前揭門號之行動電話及電子秤1個應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。又門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之SIM卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者所有，此有台灣大哥大股份有限公司96年6月26日法大字000000000號函、東信電訊股份有限公司96年6月27日法信字第096017023號函各一件、附卷為憑（見本院卷第48、50頁），故前揭門號行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
⑥門號0000000000號行動電話之租用人雖係案外人，有中華電
信行通分公司客戶服務處96年6月26日行客二警密（96）字第0206號函函提供之租用人資料一件附卷為憑（見本院卷第
42、43頁），被告坦承前揭門號之行動電話（含SIM卡）為其所有，被告與共犯戊○○、甲○○、丁○○等人既係以前揭門號行動電話與如附表1所示之人聯絡販賣海洛因事宜，足認前揭門號行動電話顯為被告所有且供其聯絡販賣毒品之物品，該門號0000000000號行動電話（含SIM卡）並未扣案，是該行動電話（含SIM卡）目前雖未扣案，然亦無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又該行動電話內之SIM卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者，此有中華電信行通分公司客戶服務處96年6月26日行客二警密（96）字第0206號函一件在卷可稽（見本院卷第42頁），故前揭行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑦共犯甲○○為警查獲時扣案之分裝袋22包，係被告與共犯甲
○○所有，尚未使用包裝毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品之用，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（參照最高法院95年度台上字第5062號判決、96年度台上字第1828號判決）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、修正前刑法第56條、刑法第59條、修正前刑法第65條第2項、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年9月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表1】：
┌──┬────┬────┬───────┬──────────┬────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│販賣次數及價格│所得金額│├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│1│蕭國亨│自94年12│彰化縣花壇鄉三│由戊○○交付共20次，│22500元││││月間起迄│家村「三春老樹│得款20500元；由 施垂 │││││95年2月│」或其附近之紅│勝交付共3次，價格為│││││止│鐵橋等地│以500元2次，1000元1│││││││次計。││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│2│楊志堅│94年10月│彰化縣花壇鄉三│由戊○○交付共30次，│35000元││││間起迄同│家村「三春老樹│得款共計35000元。│││││年12月底│」或花壇鄉活動││││││止│中心等地│││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│3│吳成龍│自95年1│丙○○家門口│由丙○○交付共4次，│2500元││││初起││以500元3次，1000元1│││││││次計。││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│4│張慧娟│自94年12│彰化縣花壇鄉三│由甲○○交付共1次，│2500元││││月底某日│春村後厝一巷│以1000元計；由丙○○││││││103號附近排水│交付共3次，以每次500│││││││元計。││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│5│黃正乙│自94年10│「三春老樹」附│由丁○○交付共7次，│6000元││││月底起迄│近│以500元6次，1000元1│││││95年1月9││次計；由丙○○交付共│││││日入監所││2次，以每次1000元計│││││前某日止││。││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│6│張明恩│約94年11│「三春老樹」看│由丁○○交付共4次，│27000元││││月底某日│板下及附近活動│以2000元1次，1000元│││││起，迄95│中心│3次計；由甲○○交付│││││年1月9日││共3次，以1000元2次，│││││入監所前││2000元1次計；由施垂│││││某日止││勝交付共7次，以每次│││││││1000元計；由戊○○交│││││││付共10次，以1000元9│││││││次，2000元1次計。││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│7│張南山│自94年11│彰化縣花壇鄉三│由甲○○交付共3次，│3500元││││月中旬某│春老樹附近之「│均以500元計；由施垂│││││日起，迄│紅鐵橋」│勝交付共3次，以500元│││││95年1月││2次，1000元1次計。│││││20日某日│││││││前││││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│8│李記銘│自94年11│「三春老樹」、│由丁○○交付共4次，│10000元││││月底起，│三春國小、紅鐵│以每次1000元1次，500│││││迄95年1│橋及附近活動中│元3次計；由甲○○交│││││9日入監│心│付共10次，以1000元5│││││前某日止││次，500元5次計。││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│9│張揚頌│自95年2│三春老樹看板下│由丁○○交付共2次，│8000元││││間起迄同│、三春國小前、│以每次1000元計；由李│││││年4月│紅鐵橋、三春村│文晉交付共2次，以每││││││活動中心等處│次1000元計；由丙○○│││││││交付共1次，以每次│││││││2000元計；由戊○○交│││││││付共2次，以每次1000│││││││元計。││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│10│陳國振│自94年11│彰化縣員花壇鄉│由丁○○交付共7次，│13000元││││月間某日│山腳路附近「三│以1000元1次，2000元1│││││起，迄95│春老樹」看板下│次，500元5次計；由李│││││年1月9日│、三春國小前、│晉交付共10次，以1000│││││入監所前│紅鐵橋等地│元5次，500元5次計。│││││某日止││││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│11│洪琮勝│自94年12│「三春老樹」看│由丁○○交付共5次，│3500元││││月初某日│板下、活動中心│以每次500元計；由李│││││起，迄95││文晉交付共2次，以每│││││年1月9日││次500元計。│││││入監所前│││││││某日止││││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│12│余岳勳│自95年1│彰化縣花壇鄉三│由甲○○交付共5次，│6000元││││2月間│家村山腳路路旁│以1000元3次，1500元2│││││││次計。││├──┼────┼────┼───────┼──────────┼────┤│13│張士元│自94年11│彰化縣花壇鄉三│由甲○○交付共10次，│15000元││││月底某日│家村山腳路路旁│以1000元5次，2000元5│││││起，迄95││次計。│││││年1月間│││││││日止││││└──┴────┴────┴───────┴──────────┴────┘【附表2】：
┌──┬──────────────────────────┬──────┐│編號│販賣毒品所得總計（新臺幣）│應沒收所得│├──┼──────────────────────────┼──────┤│1│丁○○出面交易海洛因部分：│全部所得│││4,000元（附表1編號5）+5,000元（附表1編號6）+2,500元│21500元與被│││（附表1編號8）+2,000元（附表1編號9）+5,500元（附表1│告連帶沒收。│││編號10）+2,500元（附表1編號11）=21,500元││├──┼──────────────────────────┼──────┤│2│甲○○出面交易海洛因部分：│全部所得│││1,000元（附表1編號4）+4,000元（附表1編號6）+1,500元│45500元與被│││（附表1編號7）+7,500元（附表1編號8）+2,000元（附表1│告連帶沒收。│││編號9）+7,500元（附表1編號10）+1,000元（附表1編號11││││）+6,000元（附表1編號12）+15,000元（附表1編號13）││││=45,500元││├──┼──────────────────────────┼──────┤│3│戊○○出面交易海洛因部分：│全部所得│││20,500元（附表1編號1）+35,000元（附表1編號2）│68500元與被│││+11,000元（附表1編號6）+2,000元（附表1編號9）│告連帶沒收。│││=68,500元││├──┼──────────────────────────┼──────┤│4│丙○○出面交易海洛因部分：│19000元│││2,000元（附表1編號1）+2,500元（附表1編號3）+1,500元││││（附表1編號4）+2,000元（附表1編號5）+7,000元（附表1││││編號6）+2,000元（附表1編號7）+2,000（附表1編號9）││││=19,000元││└──┴──────────────────────────┴──────┘