裁判字號：臺灣新北地方法院110年簡上字第109號民事判決
裁判日期：民國110年04月06日
裁判案由：返還房屋
臺灣新北地方法院民事判決110年度簡上字第109號上訴人 陳冠豪
曾富平 被上訴人 王鼎興 上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於民國109年11月10日本院三重簡易庭第一審判決（109年度重簡字第1578號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院三重簡易庭。
事實及理由
一、按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準；民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第
136、137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院107年度台上字第62號判決、106年度台抗字第58號裁定意旨參照）。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；又本項之判決，得不經言詞辯論為之；民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（最高法院81年度台上字第2655號判決意旨參照）。又言詞辯論期日通知書，既未合法送達，原審准被上訴人之聲請，對上訴人為一造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，基此對於上訴人所為之判決自屬違背法令（最高法院96年度台上字第2031號判決意旨參照）。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人陳冠豪：原審判決意旨係伊無權占有門牌號碼新北市
○○區○○○路○○巷○○號2層樓房屋全部（下稱系爭房屋），應遷讓返還之，惟伊與原審被告 賴建利 及騏宇企業股份有限公司間仍存有相關租賃契約關係等語。
㈡上訴人曾富平：原審判決意旨係伊無權占有系爭房屋，應遷
讓返還之，惟伊先前有與原審被告賴建利訂定系爭房屋所坐落土地之租賃契約，始興建未辦保存登記之系爭房屋，故而伊乃系爭房屋之原始取得所有權之人，應仍有權利義務存在等語。
三、經查，被上訴人於民國109年6月12日起訴請求上訴人陳冠豪、上訴人曾富平（與上訴人陳冠豪合稱上訴人，單指其一，逕稱姓名）與原審被告騏宇企業股份有限公司及賴建利應遷讓返還系爭房屋，並自起訴日起至返還系爭房屋日止，每月連帶給付被上訴人新臺幣（下同）1萬5,000元。嗣原審定於109年10月20日行言詞辯論，將通知陳冠豪開庭之言詞辯論期日通知書寄送至門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○號（下稱系爭戶籍址），並寄存於新北市政府警察局三重分局大同派出所以為送達，有原審送達證書1紙（見原審卷第87頁）附卷可稽。惟查：
㈠陳冠豪雖設籍於系爭戶籍址（見原審卷第107頁），然原審
囑託經新北市政府警察局三重分局查訪該址，附近鄰居陳稱「那一戶沒人居住、不認識」等語，有新北市政府警察局三重分局查訪表1份（見原審卷第123頁）存卷可查，且據陳冠豪供稱被上訴人起訴時，其早已無居住於系爭戶籍址，乃居於「臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓之3」等語，亦有本院公務電話紀錄1紙（見本院簡上卷第57頁）在卷可憑，綜上觀之，難認陳冠豪主觀上有久住之意思而以系爭戶籍址為其住所，且客觀上更無住於系爭戶籍址之事實，原審以該址為送達致陳冠豪未能收受言詞辯論開庭通知書，無從到庭應訊進而喪失答辯機會，自當於法有違。是原審未對陳冠豪為合法送達，即以其未於該次言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，顯害及陳冠豪之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。
㈡又觀之被上訴人起訴聲明，係主張上訴人、原審被告騏宇企
業股份有限公司及賴建利應共同負返還系爭房屋及連帶賠償責任，並經原審准被上訴人依民法第767條第1項前段、第
184條第1項前段及第185條第1項規定，判命其等應遷讓返還系爭房屋，及自109年6月12日起連帶給付被上訴人1萬5,000元，足見原判決已無從割裂處理。此外，上訴人均同意本院將本件訴訟發回原審法院重行審判，有本院公務電話紀錄2紙（見本院簡上卷第57頁、第59頁）在卷可查，是依首開說明，本院為維持當事人間審級利益，並保障當事人之程序權，認有將本件發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國110年4月6日
民事第七庭審判長法官陳映如
法官蔡惠琪法官莊哲誠以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國110年4月6日
書記官尤秋菊