裁判字號：臺灣高雄地方法院104年建字第61號民事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高雄地方法院民事判決104年度建字第61號原告即反訴被告屋禹工程有限公司法定代理人 劉家和 訴訟代理人 黃暐倫
劉嘉裕 律師 陳彥竹 律師被告即反訴原告駿邦營造有限公司法定代理人 黃裕志 訴訟代理人 鄭伊鈞 律師
陳錦昇 律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國104年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾柒萬玖仟肆佰壹拾伍元及自民國一百零四年二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁拾貳萬柒仟元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣玖拾柒萬玖仟肆佰壹拾伍元供擔保後得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠被告將其所承攬「國家公園大亨社區外牆磁磚整修工程」轉
包予原告，兩造並於103年9月12日訂立工程承攬契約（下稱系爭工程契約，原證1，卷第3至5頁、第35頁），約定工程期間自103年9月12日至104年9月12日，相關人員之勞健保由原告負責、個人意外險則由被告負責，且原告進場前被告保證施工人員意外險已辦妥，惟原告在103年12月10日進場時，遭被告業主停工，原告始知被告未依約辦理意外險保險，以至原告未能繼續施工，且未能妥速處理，原告因於103年12月24日以存證信函請求損害賠償（卷一第13-14頁、第166頁），被告反於103年12月29日以存證信函要求原告應辦理意外險投保且應負擔費用（卷一第180-181頁），因被告拒不履行定作人之協力義務，原告因而於104年1月5日依民法第507條規定（卷一第217頁）發函解除兩造承攬契約（卷一第15-16頁、第166頁，其餘請求權捨棄，卷一第236頁）及依民法第259條、第260條規定請求損害賠償（卷一第217頁）。
㈡原告得請求已完工之工程款為：①F棟以完工比例53.86%計
算，扣除被告已付工程款，原告得請領新台幣（下同）686,715元。②A棟一樓及屋突完工前已完成70%，原告得請領157,500元。③磁磚打除黏貼填縫施工，原告已完成20.16平方公尺，以契約每平方公尺1,650元，原告得請領27,216元。
④將機具拆除及工具運出及清潔工地僱工38人，每人費用2,500元，共95,000元。⑤原告因工程所需租用三台吊籠，103年12月10日停工當日退租一台，另二台吊籠閒置三日始退租，每台每日租金1,300元，合計付租金7,800元。⑥因租用三台吊籠未滿180日需增加租金每日差額500元，共9萬元（卷一第169頁）。⑦填縫劑停工退貨增加支出差價每包220元，共47,600元（卷一第169頁）。⑧A棟施工搭鷹架費用75,000元、因工期展延額外支出55,000元，因停工共損失130,000元。以合計為1,241,831元（686,715+157,500+27,216+95,000+7,800+90,000+47,600+130,000=1,241,831）（卷一第263頁減縮聲明）。
㈣原告爰依兩造工程契約約定及民法第507條、第259條、第26
0條規定（準備一狀追加，卷一第167頁、第217頁、第236頁筆錄，捨棄不再依民法第509、227條、第231、第254條為主張），請求擇一判決。
㈤聲明：被告應給付原告1,241,831元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行（卷一第164頁、第192頁、第263頁）。
二、被告則以：㈠系爭工程合約雖約定每棟總價150萬元，然每棟不同，應依
整體工程計算完工比例，原告已完工之比例為7%，得請求之報酬為735,000元，被告已給付675,000元，尚餘6萬餘元未付（卷一第62頁）；另兩造契約係約定完成各棟一樓及屋突後給付各棟工程款15%即225,000元，並非一樓及屋突之工程款為225,000元（卷一第129頁）。
㈡工程停工原因為被告業主要求需為施工人員承保意外團險50
0萬元，被告已依約投保營造綜合保險，保險業並無業主所要求之保單，經被告溝通後，業主已於104年1月30日函文同意復工（卷一第129頁、第73頁存證信函），停工事由非可歸責於被告，被告無需依兩造契約第13條約定賠償原告。㈢原告104年1月5日所為片面解除契約，不生解除契約之效力
，被告已於104年1月30日、104年2月2日以存證信函要求原告進場施作（卷一129頁、卷第73-74頁），並再於104年2月10日解除契約（卷一第75頁）。
㈣原告解除契約並不合法，不得請求損害賠償，另原告亦未證明受有435,400元之損害（卷一第201頁）。
㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（卷一第62頁、第192頁）。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠工程停工雖為不可歸責於原告即反訴被告之事由（卷一第19
5頁筆錄），但業主104年1月30日同意復工並要求7日內進場（卷第73頁），反訴原告即於104年2月2日以存證信函要求反訴被告104年2月9日前進場施作（卷一第74頁），且需3日內表明，因反訴被告未回覆，反訴原告因於104年2月10日函文解除兩造契約（卷一第75頁）；反訴原告依兩造契約協議條款第10條約定得解除契約（卷一第12、63頁）。
㈡反訴原告請求反訴被告給付下列款項：（卷一第284-285頁減縮反訴聲明）。
①依兩造契約第13條約定請求反訴被告賠償525,000元。
②依兩造協議條款第10約定請求反訴被告給付僱工代清垃圾支出11,200元（卷一第93頁）。
④合計536,200元，扣除反訴原告尚未給付之工程款6萬元，反訴原告得請求反訴被告給付476,200元本息。
㈢聲明：反訴被告應給付反訴原告476,200元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行（卷一第62頁、第192、第284-285頁）。（已於104年4月2日送達，卷一第205頁回執。）
二、反訴被告則以：本件因可歸責於反訴原告之事由以致停工，原告既於104年1月5日已向被告為解除契約之意思表示，104年02月10日兩造已無契約關係，原告並無104年2月91日應進場施作之義務，反訴原告依兩造契約協議第10條、契約第10條約定，請求反訴被告負賠償責任，並無理由。聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（卷一第164-165頁，民事準備一狀）。
參、兩造不爭執事項及本件爭點：（卷一第258-259頁筆錄）不爭執事項：
㈠兩造於103年9月12日訂立「國家公園大亨社區外牆磁磚整修
工程」之工程承攬契約，工程期間103年9月12日至104年9月12日，工程項目分第1項為外牆二丁掛縫隙填補工程：總價以A棟至F棟共7棟各150萬元，合計10,500,000元，總價承攬、第2項為鬆動磁磚打除黏貼填縫（含打除，材料，工資）每平方公尺1,350元，實做實算、第3項為保證履約完工30萬元，有工程承攬契約及協議條款為憑（卷第3-12頁）。㈡原告已施作完成部分F棟-1（面中庭）第一車次填縫完成、F
棟面中庭第二車次、F棟面羽場第一車次及第二車次、F棟面搖搖椅第一車次及第二車（卷第36-40頁）（卷第197頁筆錄，被告不爭執）。
㈢原告施工至103年12月10日進場時，因業主國家公園大亨社
區管理委員會以被告未依約辦理施工人員意外險而要求停工，以致原告無法繼續施工（卷第63頁、129頁）。因業主要求之因素以致停工期間自103年12月10日至104年1月30日，此期間內原告確實無法進場施工（卷第196頁筆錄）。
㈣原告於103年12月24日以存證信函催告原告出面解決停工事
宜所生損害及未付工程款，否則將解除契約；104年1月5日再以存證信函解除兩造間契約及請求損害賠償（卷第13-16頁、第41頁、第129頁、第195頁）。
㈤業主於103年12月19日以存證信函催告表示被告未依約對施
工人投勞健保及團體意外險，要求被告需投保（卷第94-95頁）；被告於103年12月29日存證信函回覆因被要求停工造成需時間找齊施工人員投保等（卷第96-98頁）；業主再於104年1月5日函文表示要求被告應依合約履行並備妥施工人員團體意外險資料（第99-100頁）；被告又於104年1月10日函文表示未違反合約規定，業主停工造成損失且非被告之責，農曆年後可正常施工，要求業主104年1月22日至區公所調解（卷第101-103頁）；被告於104年1月29日再函要求業主5日內答覆是否准予進場施工（第104-107頁）；業主則於104年1月30日函覆要求被告7日內完進場復工（卷第108頁）；被告於104年2月2日以存證信函催告原告於104年2月9日前進場復工；被告再於104年2月10日以存證信函向原告表示解除契約及求償（卷73-75頁、第176頁）（卷第199頁筆錄）。
本件爭點：
㈠原告於104年1月5日以存證信函所為解除契約之意思表示，是否合法解除兩造間承攬契約。
㈡原告主張因停工受有待料待工損害共370,400元（卷一第167
-169、第259頁，準備書三狀），請求被告賠償，有無理由。
㈢原告主張尚有已完工F棟外牆部分（卷一第232頁）、A棟一
樓與屋頂突出物部分（卷一第232頁），未領工程款871,431元（卷一第170-171頁），請求被告給付，有無理由。
㈣反訴原告主張於104年2月10日以存證信函所為解除契約之意思表示，是否合法解除兩造間承攬契約。
㈤反訴原告依兩造契約第13條約定，請求反訴被告賠償525,000元，有無理由。
㈥反訴原告主張因可歸責於反訴被告之事由而終止契約，反訴
原告依兩造協議條款第10條約定，請求反訴被告給付代為僱工清運垃圾支出11,200元，有無理由。（卷一第287頁筆錄減縮修正）
肆、就上開爭點之判斷意見如下：
一、原告於104年1月5日以存證信函所為解除契約之意思表示，是否合法解除兩造間承攬契約。
㈠查原告自103年9月12日起進場施作本件工程，惟自103年12
月10日起至104年1月30日因業主國家公園大亨社區管理委員會之要求而停工，業主要求原告停工之原因係因業主認為被告未依與業主間投保辦理相關人員之意外險所致，且上開停工期間原告確實因而無法進場施作之事實，均為被告所不爭執（卷一第194頁、第196頁筆錄），且被告經與業主多次溝通協調不成後，104年1月29日發函要求業主5日內回覆准予復工後，業主方與104年1月30日以存證信函同意被告7日內復工，亦為被告所自陳（卷一第199頁筆錄），並有存證信函可參（卷一第104-108頁）；足認本件工程自103年12月10日起至104年1月30日業主函復之前，原告確實無法進場繼續施作，且係不可歸責於原告之事由而未能繼續施工。
㈡按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為
時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」民法第507條定有明文。本件工程契約之工作場所為業主國家公園大亨社區管理委員會大樓，需被告提供工作場所供原告施作，為被告依契約應為之定作人協力義務，惟被告因與業主間爭議，而無法得施作之場地供原告繼續施作，原告為免繼續待工而受損害，因而於103年12月24日催告被告應於103年12月30日前出面解決，惟因被告仍未處理，原告因而再於104年1月5日發函解除與被告間本件工程契約，有存證信函（卷一第13-16頁）為證，被告亦不爭執確實有收悉上開二存證信函（卷一第195頁筆錄），並同意以104年1月7日為上開解除契約意思表示之送達時間（卷二第13頁）；依上開說明，原告向被告所為解除契約已生合法解除之效力，應堪認定。
二、原告主張因停工受有待料待工損害共370,400元（卷一第167-169、第259頁，準備書三狀），請求被告賠償，有無理由。
㈠原告主張之待料損失，包括①因回復原狀僱工拆除清運及清
潔之必要，而自103年12月10日起103年2月17日止僱工以合計6天，每天6名工人，共38人次計算，以每人每日2,500元計算，共95,000元。②吊籠閒置每日每台1,300元，2台共閒置3天，合計損失7,800元。③三台吊籠租期因未滿180日之租金差價90,000元。④工程使用之填縫劑，停工時剩餘退貨680包，因數量未達8千包，受有材料差價損害47,600元。⑤鷹架費用及額外承租費用損害130,000元。（卷一第265-267頁）。有無理由，分述如下：
㈡僱工清運等損害95,000元部分：原告主張此部分損害，固提
出支付單3紙（卷一第269-271頁）為證，然被告否認其真正（卷一第283頁），而原告所提出受領人簽名之日期均為104年8月23日，與本件原告退場之103年12月10日相距已逾8月餘，無法證明均係因退場所生損害，證人即原告之下包陳建成亦證稱「有（指原告離場時有無派人清理現場），大約5、6人在現場清理了約一週，包括收吊籠、器具及刷洗地面殘留物」（卷一第300頁筆錄），參以本院於104年5月28日、104年7月16日之言詞辯論期日均請原告補正此部分證明（卷一第196、236頁），原告自陳無法提出證明，因為都是當場現金給付完畢，也沒有簽收紀錄（卷一第237頁筆錄、第219頁書狀），卻遲至104年8月25日方提出支付單，且受領人之簽名日期為104年8月23日顯係事後製作，已難認係屬真實；況兩造工程契約並未就清運工項另為約定，應係計入各棟工程總價計算，工程縱然全部完工，原告亦有清理清運之附隨義務應無疑義，則原告既請求被告應按其完工比例給付工程款（有無理由另為說明），難認其因工程未施作完畢需為之清運清理費用，係屬因停工所受損害；原告此部分請求即無理由。
㈢吊籠閒置每日每台1,300元，2台共閒置3天，合計損失7,800
元部分：被告對於原告主張有閒置吊籠之事實不爭執，惟爭執僅有2台吊籠閒置2天（卷一第236頁筆錄），參以證陳建成證稱吊籠連同搬離日計算共閒置3天（卷一第301頁），而原告並未提出其他證明，應認被告抗辯有理由；是原告此部分得請求之損害在5,200元範圍內為有理由，超過部分則無理由，不應准許。
㈣三台吊籠租期因未滿180日之租金差價90,000元部分：原告
雖提出報價單（卷一第184頁），其上固記載吊籠出租1台每天800元，並註若不足180天，則每台吊籠需補500元差價，被告爭執其真正（卷一第228頁），而原告則未提出任何確實因而增加支出之證明（卷一第266頁），僅以租約附註之記載，不能證明原告確實因而受有此部分損害，原告請求為無理由。
㈤工程使用之填縫劑，停工時剩餘退貨680包，因數量未達8千
包，受有材料差價損害47,600元部分：原告雖提出契約末頁（卷一第185頁）載有1,000包以下單價220元字樣，之後又提出送貨單（卷一第272頁）記載680包差價共47,600元，然被告爭執其足證明為本件原告之損害（卷一第284頁），而送貨單上所載日期為104年2月16日工地名稱為建興R5號，亦與本件工地為正興路不同，原告又未能提出確實支付差價之付款證明，是原告此部分請求亦無理由。
㈥鷹架費用及額外承租費用損害130,000元部分：原告就此提
出估價單2紙為證（卷一第182-183頁，原證7、8），而被告對於上開證物之真正不爭執其真正（卷一第197頁筆錄），僅以與原告之請求無關為辯；惟查，其中103年12月1日為A棟屋突鷹架搭設75,000元、另104年1月8日則A棟屋突工期展延55,000元，而原告主張A棟一樓及屋突已施作比例為70%（卷一第234頁筆錄），證人即接手本件後續工程之力雅實業有限公司 劉鴻志 則證稱其接手時前手已將A棟一樓及屋突完工（卷一第289頁筆錄），A棟其餘部分確實未完工亦為兩造所不爭執，是原告未能請領A棟全部工程款應甚明確，仍需支付搭鷹架及拆除費用，無法自預期可領得之A棟工程款中攤提成本，應可認為屬原告所受損害，是原告此部分請求為有理由，應予准許。
㈦是原告請求被告因素解除契約所受之待料損失，在135,200
元（計算式5,200+130,000=135,200）範圍有內為有理由，其餘部分則無理由。
三、原告主張尚有已完工F棟外牆部分（卷一第232頁）、A棟一樓與屋頂突出物部分及鬆動磁磚打除黏貼（卷一第232頁），未領工程款871,431元（卷一第170-171頁），請求被告給付，有無理由。
㈠兩造契約約定各棟施作總價均按1,500,000元計，付款方式
則列載各棟一樓及屋頂施工完成請領15%，有契約書施工內容可載（卷一第4頁），原告主張完成各棟之一樓及屋突施作可請領225,000元尚屬合理，是原告既自認此部分完成比例為70%如上述，並按比例計算被告應給付157,500元（卷一第171頁書狀），參酌接手證人劉鴻志所證此部分已完工，則原告就A棟一樓及屋突工程款請求給付157,500元，為有理由。
㈡另F棟外牆部分：原告主張停工前F棟已完成中庭第一車次、
第二車次、羽球場第一車次、第二車次及第三車次、搖搖椅第一車次、第二車次與後方第一車次、另有一車完成50%，F棟已完工比例約為53.86%，扣除已領取F棟一棟屋突之225,000元，得請求之工程款為686,715元（卷一第170頁），並提出由業主國家公園大亨代表 張志宏 簽章之驗收單5紙為證（卷一第186-190頁），被告亦不爭執其真正（卷一第197、235頁），僅認與原告請求無關，且辯稱原告就F棟已完工比例僅約45%（卷一第197頁）；原告則另主張若以周長86.11公尺計算，吊籠一車次約4.3公尺，F棟共約需20車次，依被告與原告之後手力雅實業有限公司所訂承攬契約之報價資料，除F棟為80萬元外，其餘各棟為200至220萬元（卷一第86頁），亦足認原告已完工之比例為62%（卷一第268頁）；證人即力雅實業有限公司劉鴻志證稱其接手時F棟已完工比例約百分之40幾，或40幾到50間，惟就為何F棟之報價低於其他各棟甚多，則證稱沒有特別理由，因各棟難易不一，各棟已施作比未列入計算或扣除，係由被告將各棟單價寫出後，其依被告所提繕打，主要是看總價，又就前手已完工比例無法實際丈量當時只能在樓下以肉眼判斷等語（卷一第288-290頁），證人劉鴻志所證述之已完工比例顯與報價差距甚大，本院參酌證人所述報價係被告所提，應認足採為完工比例之計算基準，以F棟報價80萬與其他各棟報價平均以210萬元計算，則F棟未完工比例約為38%，已完工比例則約為62%，原告請求未逾此比例，應認為尚屬合理，是原告請求F棟工程款686,715元，為有理由，應予准許。
㈢原告另請求鬆動磁磚打除黏貼填縫施工20.16平方公尺，約
定每平方公尺1,650元，共請求27,216元（卷一第171頁）部分：原告雖主張已施作鬆動磁磚打除黏貼填縫20.16平方公尺，惟未提出任何該項目完工比例之證明，而證人即業主國家公園大亨主任委員之 蔡崇毅 證稱「原告有施作磁磚修補，也是F棟的，原告已完工比例的位置磁磚也都修補完成，其他沒有」「不清楚(指已修補數量)」（卷一第295頁），雖未能證明原告施作完工之比例，惟原告自陳沒有一棟之外牆是全部完工的（卷一第232頁），應認原告並未能證明其已施作20.16平方公尺面積，請求此部分已完工之工程款，即無理由，不應准許。
㈣是原告依兩造契約約定請求已完工之工程款，在844,215元
（157,500+686,715=844,215）範圍內為有理由，其餘請求則無理由。
四、反訴原告主張於104年2月10日以存證信函所為解除契約之意思表示，是否合法解除兩造間承攬契約。
原告即反訴被告於104年1月5日發函解除與被告間工程契約，已於104年1月7日合法解除兩造間承攬工程契約，既如上述，兩造間已無工程契約關係存在，反訴原告再於104年2月10日為解除契約之意思表示，不生解除契約之效力，反訴原告之主張並無理由。
五、反訴原告依兩造契約第13條約定，請求反訴被告賠償525,000元，有無理由。
兩造間工程契約第13條約定「甲,乙雙方如有一方違反工程承攬合約內容之規定將賠償他方總工程款百分之五罰款。」，有工程承攬契約可證（卷一第5頁），反訴原告雖主張因反訴被告未依約進場施工違反工程承攬合約約定，惟反訴被告停工係因反訴原告未提供可施作之工地，且反訴被告已依約於104年1月7日解除兩造間工程契約，反訴原告於104年2月2日催告反訴被告進場施作，及於104年2月10日所為解除兩造承攬工程契約（卷一第63、74-75頁），均不生合法催告及解除之效力，反訴被告因已合法解除兩造間承攬工程契約而未再進場繼續施作，未違反兩造契約第13條約定，反訴原告之請求為無理由。
六、反訴原告主張因可歸責於反訴被告之事由而終止契約，反訴原告依兩造協議條款第10條約定，請求反訴被告給付代為僱工清運垃圾支出11,200元，有無理由。
兩造契約協議條款第10條約定「乙方（反訴被告）因故或無故停工超過二天或進度緩慢經甲方催告復工或趕工無效，甲方得逕行解除契約，另行招商繼續施工或由甲方協助乙方覓工趕工，除無條件放棄保留款外，其增加之費用及甲方之損失，乙方應負責償付並同絕無異議。」有兩造契約協議條款（卷一第12頁），惟反訴被告係依法解除兩造間承攬工程契約，並無可歸責之事由，反訴原告依協議條款第10條之約定請求損害賠償，並無理由。
七、是原告請求被告給付之金額在979,415元（計算式：135,200+844,215=979,415）範圍有為有理由，其餘範圍請求則無理由；反訴原告之請求則均無理由，不應准許。
伍、綜上所述，原告依兩造承攬工程契約約定及解除契約後之法律關係，請求被告給付979,415元及自起訴狀繕本送達翌日之104年2月13日起（繕本於104年2月12日送達，卷一第24頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於此範圍內之請求為有理由；原告逾此範圍之請求則無理由，應予駁回；反訴原告之請求則均於法無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行；就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，及反訴原告敗訴部分，假執行之聲請亦均失所依附，應併予駁回。
陸、本件因事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法併所提證據方法，經核不生影嚮本件判決結果，爰不一一論述。
柒、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由；依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國104年11月24日
民事第四庭法官林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月24日
書記官王立山