裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1465號刑事判決
裁判日期：民國92年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一四六五號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苖栗地方法院九十二年度訴字第一三二號中華民國九十二年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣苖栗地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三五六、二八八號；併辦案號：同署九十二年度偵字第四五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒一支及分裝袋一個均沒收。
事實
一、乙○○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院於民國（下同）八十五年八月二十一日判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，同年十一月四日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。又因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院於八十八年五月十二日，以八十七年度易字第一０五一號判決免刑確定。乙○○○於獲前開免刑判決後五年內，復因施用第一級毒品海洛英案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第一六一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院於九十一年四月二十九日以九十一年度毒聲字第四０三號裁定送戒治處所施以強制戒治壹年，執行中經評定為合格已無繼續戒治必要，經原審法院於九十一年十一月二十一日以九十一年度毒聲字第九四四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束（九十一年十二月十二日停止戒治出所，期滿日期為九十二年四月二十八日）。因乙○○○前開二犯施用第一級毒品海洛因犯行，經原審法院於九十一年七月十八日以九十一年度（起訴書誤載為九十二年度）訴字第二六四號判處有期徒刑七月確定（目前執行中，不構成累犯）。詎乙○○○於前揭停止強制戒治付保護管束期間，猶不知警惕，竟另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十二年三月十日上午某時，後於同年月二十六日上午某時，在苗栗縣後龍鎮龍坑里十六鄰一五五號家中，以將海洛因加入生理食鹽水調勻後置入針筒內再注射於手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛英二次。嗣乙○○○先後於九十二年三月十日及同月二十六日至台灣苗栗地方法院檢察署，向觀護人報到執行保護管束時，經採集其尿液送鑑結果，均呈海洛因陽性反應，始查悉上情。（施用工具注射針筒未扣案）。惟乙○○○仍未能禁絕施用毒品，基於同一概括犯意，自九十二年四月中旬起，至同年五月二十四日十一時五十五分許，以同上注射方法施打海洛因，為警於同年五月二十四日十一時五十五分許當場查獲，並扣有注射針筒一支、分裝袋一個。
二、案經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及聲請本院併案辦理。理由
一、右揭事實，業據被告乙○○○於偵審中坦承不諱，且其於九十二年三月十日、同年月月廿六日，至臺灣苗栗地方法院檢察署，向觀護人報告執行保護管束時，及九十二年五月二十四日被查獲時所採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺灣苗栗地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表二份及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十二年三月二十七日及同年四月十日，與苖栗縣衛生局所出具之尿液檢驗報告各一件附於偵查卷可憑。足徵其自白核與事實相符，應堪採信。又因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經原審法院於八十八年五月十二日，以八十七年度易字第一０五一號判決免刑確定。乙○○○於獲前開免刑判決後五年內，復因施用第一級毒品海洛英案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第一六一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院於九十一年年四月二十九日以九十一年度毒聲字第四０三號裁定送戒治處所施以強制戒治壹年，執行中經評定為合格已無繼續戒治必要，經原審法院於九十一年十一月二十一日以九十一年度毒聲字第九四四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束（九十一年十二月十二日停止戒治出所，期滿日期為九十二年四月二十八日）。因乙○○○前開二犯施用第一級毒品海洛因犯行，經原審法院於九十一年七月十八日以九十一年度訴字第二六四號判處有期徒刑七月確定（目前執行中）之事實，有上開刑事判決、刑事裁定及臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽。足見被告本件施用第一級毒品海洛因，確係三犯施用第一級毒品犯行。綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪予認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。被告前因二犯施用毒品，經原審法院判處有期徒刑七月確定在案，已如前述，其復於五年內再犯施用第一級毒品海洛因之犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至其施用第一級毒品前後非法持有第一級毒品之低度行為，業為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而其先後三次施用第一級毒品犯行，時間密接，方法相同，所犯均為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯以一罪論，並加重其刑。檢察官雖未就被告於九十二年四月中旬起至五月二十四日止之施用毒品犯行（即聲請併辦部分）起訴，但此部分與已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審判，原審予以被告論罪科刑，固非無見，但原判決未及就檢察官聲請併案部分一併審判，自有未洽，檢察官依此提起上訴為有理由，應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院於八十五年八月二十一日判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十五年十一月四日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（未構成累犯），復因二度施用毒品犯行，曾經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知戒惕，再次於停止戒治付保護管束期間施用第一級毒品海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，本應從重量處，然念及被告於施用毒品安非他命乃自傷行為，並無具體危害他人法益，施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，且被告尚經施以長時間之強制戒治，固屬保安處分之一種，然既與其所應受之刑罰，同係限制人身自由，揆諸比例原則，應予適當量刑，並參酌其智識程度、動機、方法、手段、吸用時間長短，及犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查，扣案注射針筒及海洛因分裝袋乃被告所有用以施用毒品海洛因之工具，自應予以宣告沒收。
三、至公訴意旨認被告係基於施用海洛因之概括犯意，自九十二年三月十日採尿時起回溯前三日內某時起至同年月廿六日採尿時起回溯前三日內某時止，在不詳處所，連續施用安非他命多次云云。惟查，被告於原審及本院審理中僅供認於九十二年三月十日及同年月二十六日二次施用第一級毒品，而堅決否認在上揭時間之間的期日，有其他施用毒品海洛因之犯行等語。經查，被告於九十二年三月十日、同年月二十六日，至臺灣苗栗地方法院檢察署向觀護人報告執行保護管束時，經分別採其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應等情，已如前述，堪認被告確有於上揭時間施用二次海洛因犯行；至在其他時間即自九十二年三月十日起至同年月二十六日間，既未檢驗出被告尿液呈海洛因陽性反應，且被告亦否認伊有施用海洛因，自難認被告於上開時間內，亦有連續施用安非他命犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有上揭犯行，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人既認此部分事實與上揭有罪部分之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳美利中華民國九十二年八月二十八日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防治條例第十條
一、施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ