裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上更(一)字第197號刑事判決
裁判日期：民國92年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上更㈠字第一九七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第二九號中華民國九十二年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克、包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、竊盜案件，分別經臺灣臺北地方法院以八十二年度易字第六八七六號判決判處有期徒刑六月、臺灣臺中地方法院以八十三年度易字第一一八二號判決判處有期徒刑十月，又以八十三年度訴字第三七五號判決判處有期徒刑三年一月、及本院以八十三年度上訴字第二二七八號判決判處有期徒刑四月確定，甲○○於八十三年一月十二日入監執行，同年五月三十一日接續執行，同年十二月十二日再接續執行，嗣經本院於八十四年一月十八日就上開麻醉藥品管理條例罪所處有期徒刑六月、肅清煙毒條例罪所處有期徒刑三年一月、竊盜罪所處有期徒刑四月，裁定合併定應執行刑為有期徒刑三年八月；甲○○於八十四年八月十日因縮短刑期假釋出監，於假釋期間又因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經臺灣南投地方法院以八十五年易字第四五五號判決判處有期徒刑十月、及臺灣臺中地方法院以八十五年度易字第五二四一號判決判處有期徒刑十月確定，於八十五年九月二十一日再送監執行，同年十二月二十六日又接續執行，於八十七年十月十三日因縮短刑期假釋出監，於假釋期間再犯竊盜、贓物等罪，分別經臺灣南投地方法院以八十八年度易字第七三號判決判處有期徒刑十月、及以八十八年度易字第六二五號判決判處有期徒刑四月確定，於八十八年十月二十日送監執行，八十九年二月七日接續執行，九十一年九月十日假釋，於九十一年十一月一日假釋期滿執行完畢。
二、甲○○另因施用第二級毒品案件，先後二次經送臺灣南投看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官分別於八十八年七月三十一日以八十八年度偵緝字第二二九號處分書、及於八十八年十二月九日以八十八年度毒偵字第二二七號處分書予以不起訴處分確定。詎甲○○於上開假釋期滿後，於九十一年十一月二日晚上八時許，在南投縣○○鎮○○路○○○號住處非法施用第一級毒品海洛因一次，於九十一年十一月三日晚上八時許，在其上址住處為警查獲，當場扣得海洛因一包（淨重０‧０六公克、包裝重０‧二四公克），於九十一年十一月四日上午十一時五十分許經臺灣南投地方法院檢察署採尿室人員採其尿液送往檢驗結果，有嗎啡陽性反應始查獲上情。
三、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於本院前審調查審理中坦承不諱，且查：㈠被告於九十一年十一月四日上午十一時五十分許，經臺灣南投地方法院檢察署檢
察官訊問後，命採尿室人員採其尿液送請詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以精密之氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）檢驗結果，確有嗎啡呈陽性反應，此有臺灣南投地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、詮昕公司濫用
藥物尿液檢驗報告附卷可稽（偵查卷第三十四、三十五頁），此外並有海洛因一包扣案可資佐證，扣案之海洛因經送法務部調查局檢驗結果，亦經檢出確含有海洛因成分，有該局鑑定通知書在卷可參（偵查卷第四十四頁）。按初次吸食或施打煙毒及麻醉藥品者，經人體代謝作用於八小時之內，即有約百分之八十之量排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十排出，在七十二小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一二○小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍可能被檢測出等情，此有憲兵司令部函一份在卷足稽，依上開函文所示，被告施用海洛因經人體代謝作用於尿液中排出之時間可能因個人體質不同，排出時間亦會有所差異，故被告於本院前審自白於九十一年十一月二日晚上八時許施用海洛因，於同年月四日上午十一時五十分許採尿，於經驗法則上，自仍可能檢出嗎啡陽性反應，另被告於本院調查時亦坦承有施用海洛因，然稱正確施用時間已忘記了等語（見本院卷第三五頁），足徵被告上開自白應與事實相符，而堪採信。
㈡本件被告於警訊後之九十一年十一月三日晚上八時五十分許採尿，經送南投縣衛
生局檢驗結果，雖未呈嗎啡陽性反應，然揆之前開函文所示，被告施用海洛因經人體代謝作用於尿液中排出之時間可能因個人體質不同，排出時間亦會有所差異，且南投縣衛生局鑑驗之方法係以化學薄層層析法、酵素免疫分析法檢驗，未能如氣相層析質譜儀般之精密，如採尿距離施用時間較長，即可能未檢驗出尿液中之嗎啡成分，故尚難以南投縣衛生局上開檢驗結果，推認被告上開自白與事實不符，並為被告有利之認定。另被告於本院審理時雖改稱因為害怕不承認會被判較重之刑所以才於本院前審坦承犯行云云，顯屬事後卸責之詞不足採信。
㈢末查被告因施用第二級毒品案件，先後二次經送臺灣南投看守所附設勒戒所觀察
、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官分別於八十八年七月三十一日以八十八年度偵緝字第二二九號處分書、及於八十八年十二月九日以八十八年度毒偵字第二二七號處分書予以不起訴處分確定，亦有各該不起訴處分書在卷足憑（偵查卷第三十七、三十八頁），被告犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官依該條例第二十條第二項規定為不起訴之處分，五年內三犯該條例第十條之施用毒品罪，從而事證明確，被告上開犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實所載之前科資料，此有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於九十一年十一月一日假釋期滿執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：⑴從刑應附隨於主刑之下予以宣告沒收，原判決就扣案之海洛因一包，於主文欄中未附隨於被告施用第一級毒品罪之主刑宣告沒收。⑵原判決未於事實欄中載明於主文中諭知沒收之海洛因一包何來，於理由欄中亦逕載稱扣案之海洛因一包應依法宣告沒收銷燬云云，其主文之諭知及理由之說明，均失所依據。⑶被告係於九十一年十一月二日晚上八時許，在其南投縣○○鎮○○路○○○號住處非法施用第一級毒品海洛因一次，於九十一年十一月三日晚上八時許，在其上址住處為警查獲，當場扣得海洛因一包（淨重０‧０六公克、包裝重０‧二四公克），原審就上開被告施用第一級毒品之時間、地點，均未經查明並予明確認定，就被告被查獲之時間及地點所為認定亦未盡正確，亦未論以累犯。⑷原判決對被告量處之刑，稍嫌過重。被告上訴意旨略以原審量刑過重等語，指摘原判決不當，非全無理由，且原判決亦有上述可議之處，本院應將原判決撤銷改判，爰審酌被告前科累累，素行不佳，及其犯罪之動機、所生之危害，犯後已知悔悟，至本院前審到庭應訊前，即自行前往臺灣南投監獄報到執行，以示悔改之決心，業據其母及其本人於本院前審陳明在卷等一切情狀，對其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年二月。另扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○．○六公克、包裝重○．二四公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收銷燬之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官蔡名曜法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國九十二年八月二十七日附錄本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ