裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第3945號民事判決
裁判日期：民國93年08月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度訴字第三九四五號
原告甲○○○訴訟代理人 劉佳田 律師複代理人 洪崇欽 律師被告乙○○訴訟代理人 林坤賢 律師右當事人間請求損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（九十一年度附民字第二七九號），本院於中華民國九十三年八月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣柒佰陸拾玖萬貳仟捌佰肆拾元及自民國九十一年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰伍拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣柒佰陸拾玖萬貳仟捌佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、聲明：
一、原告方面：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千五百三十八萬五千六百八十元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告方面：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、原告方面：㈠原告於民國（下同）七十年間繼承取得坐落於台中縣○○鄉○○段○○○號、
地目田、面積○．○八三一公頃、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），惟因原告無自耕農身分，於七十年七月一日以訴外人 施春生 （即原告之大伯）名義為信託登記。至八十五年間，將屆滿十五年，原告為免日久生變，但因仍受自耕能力之限制，遂改將系爭土地信託登記於被告（為原告之乾爹）名下，八十六年一月三日完成「借名」登記，並於八十六年一月十五日與被告簽訂「債權債務及土地信託登記之契約」（下稱系爭契約）。詎被告於八十六年四月二十六日意圖為自己不法之利益，將系爭土地出售予不知情之訴外人 陳淵源 ，直至九十年九月三日，原告向雅潭地政事務所領取系爭土地之土地謄本時始發現上情，遂提出背信告訴，案經本院檢察署以九十一年度偵字第二五四○號提起公訴、本院九十一年易字第一三六一號刑事判決判處被告有罪、台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二○九五號判決駁回被告上訴確定。
㈡查原告因不具自稱農身分，雖將所有系爭土地信託登記於被告名下，惟系爭土
地仍屬原告所有，被告未經原告同意，擅自以新台幣（下同）七百六十九萬二千八百四十元代價出售予不知情之訴外人陳淵源，自屬侵害原告之權利，依民法第一百八十四條第一項規定應負損害賠償責任。又被告擅自出售系爭土地並侵吞該筆價款，亦屬無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被告返還該利益（本件主張先審理侵權行為之法律關係）。再依系爭契約第四條約定：「乙方（即原告）若私自出售，或以其他方式處分上開土地時，導致甲方權益受損失，乙方應負加倍賠償及一切法律責任」，該加倍賠償可解為「懲罰性違約金之性質」，否則亦有「損害賠償」之性質，當可一併請求。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱原告確實已於八十五年十月八日向被告借貸六百萬元云云，與事實
不符，蓋因簽訂系爭契約當時，被告為免遭人誤會契約作假，堅持於契約第一條記載「商借新台幣六百萬元正，言明利息以銀行放款利率計算每三個月付一次，每次於首日付清」等語，且原告並未曾收受六百萬元，是有無交付借款六百萬元之事實，依法應由被告負舉證責任。又被告於九十年一月三十日台中市五分局警訊筆錄稱：「共借三次，每次二百萬元，共六百萬元」、「我每次是以現金親自交甲○○○」云云，惟未就三次之時間及地點詳加說明；於偵訊時稱：「每次各付二百萬元‧‧‧這些錢是我從農會借出來」（參偵查卷第二十八頁）、「錢是銀行領出來，錢並不是原本放在我家裡」（參偵查卷第三十六頁）、「我交給甲○○○共二百萬元，代書處還有另一人」、「我自銀行領出四百萬元給甲○○○，我是分次領給甲○○○，我忘記有幾次」（參偵查卷第三十七頁）云云，惟未提出借款之帳簿作為證明，亦未舉證自那家銀行領出來，且有時辯稱農會領出、有時辯稱銀行領出，有時辯稱三次、有時辯稱忘記有幾次，足見被告就借款之陳述，前後矛盾，顯與事實不符。此外，證人 施敏惠 雖證稱：「告訴人有承認積欠被告六百萬」云云，卻又稱：「我沒有經手金錢之事」，與被告於二審審理時稱：「我當時也有拿二百萬元到代書施敏惠那裡，而這二百萬元我全部交給代書處理」（參二審刑事卷第四十三頁）、「二百萬元係代書費用」（參二審刑事卷第五十五頁）云云不符，由此可見，被告並未交付任何金錢，此由證人施敏惠於二審審理時證稱：「沒有這回事，通常我有看到或雙方有提及的話，我都會於契約書載明」（參二審刑事卷第五十五頁）、「契約第五條是要被告告知他的子女，如有發生繼承時，要還給告訴人」（參二審刑事卷第五十四頁）等語足證。果若原告對於被告確有六百萬元債務，或是被告享有出售系爭土地之權限，則系爭契約第四條約定亦不必有禁止被告私自出售並加倍賠償之文句。
⒉被告辯稱其年紀老邁，目不識丁，如何信託云云，亦與事實不符，此觀「被
告世居台中市北屯，自六十年起即開始著手土地買賣，至目前為止，被告名下所有之土地十七筆」、「被告自七十七年間，持部分土地向農會貸款，用以購買台中市○○區○○段三四七、三四○、三三七、三三七之一號土地」、「被告投資禮儀社、工業社，每月固定分紅」（此參偵查卷第六十九頁九十一年三月二十七日答辯狀記載）等語自明。
⒊被告辯稱以信託為名，實為擔保云云，已為台灣高等法院台中分院九十一年
度上易字第二○九五號刑事確定判決駁斥，且其於九十年一月三十日警訊供稱：「因甲○○○以土地質押保向我借六百萬元」云云，亦與事理不符，蓋如係質押，何以未設定抵押權擔保債權優先受償，且證人施敏惠係任代書，亦非不知抵押權實務之人，何以未辦抵押權，反費事寫信託契約。何況被告出售多年，迄未與原告清算，與被告所言擔保有所不符。
⒋被告辯稱：「我給六百萬元，告訴人說該土地賣給我」（參偵查卷第二十八
頁）云云，除與系爭契約之內容不符外，亦與證人施敏惠於偵訊時九十一年三月二十七日筆錄證稱：「實際不是買賣，所以我不能用土地買賣契約的方式簽訂契約」、「當時如果有交錢的話，不可能會契約上註明甲○○○積欠及違約的問題」（參偵查卷第六十頁）等語不符，且觀之被告於九十一年三月七日一審刑事庭筆錄辯稱：「我沒有背信，土地要賣之前，有告訴甲○○○，土地是我出資購買」等語，果若系爭土地係被告所購，在出賣前，焉需事先告知原告。
⒌依民法第三百三十九條規定，因侵權行為而負擔之債，被告不得主張抵銷。
又被告辯稱八十七年六月二十六日調借一百萬元、八十九年九月十五日代償四百萬元云云，原告雖於二審刑事庭九十二年四月一日筆錄稱：「（你有無於簽訂信託契約之後，有向被告再借貸一百萬元？）有的」，對此部分，原告不爭執。惟被告所提台中市北屯區調解委員會八十九年民調字第一七三號調解書，當事人欄係被告與訴外人 張竹茂 ，與本件訴訟無關。
㈣證據：提出不動產買賣契約書一件、債權債務及土地信託登記契約書一件、台
灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二○九五號刑事判決一件（均為影本）為證。
二、被告方面：㈠由系爭契約名稱謂「債權債務及土地信託登記之契約」，得知立約之目的有二
：一為覓得合適之人承買系爭土地、二為清償六百萬元債務，至於所謂信託僅為附帶作用，是系爭契約本質上實為借貸並提供系爭土地供擔保，而與信託無涉，此觀系爭契約第一條開宗明義約定：「甲方於民國八十五年十月八日向乙方（即被告）商借新台幣六百萬元正，言明利息以銀行放款利率計算，每三個月付一次，每次於首日付清」可知，早在簽訂系爭契約前，原告即於八十五年十月八日向被告借貸六百萬元，是於系爭契約之前冠上「債權債務」，又商借二字不宜解為「商議」而是「已借」，否則八十五年十月十八日並非簽約日期，何須特別加註，且具體記載債務全額為六百萬元，由此可知，原告確實已於八十五年十月八日向被告借貸六百萬元，為償還債務始提供系爭土地供擔保，表面文字雖名為信託，然實質上屬讓與擔保之非典型契約，即實務上通稱之「信託讓與擔保」，以規範原告與被告於行使權利義務時，受一定之限制，即被告於原告逾期未清償債務時，始得將其系爭土地變賣或估價，用以清償債務。況被告年紀老邁，目不識字，如何信託，原告在系爭契約上又冠以「債權債務」，可知原告本意即是為債權債務而移轉系爭土地，根本無任何信託意思。
㈡查原告為擔保其對於被告之六百萬元債務，而於八十六年一月三日將系爭土地
所有權移轉予被告，並於八十六年一月十五日將土地所有權狀交付予被告，此由證人施敏惠於九十一年三月二十七日偵訊筆錄、九十二年一月二十八日筆錄二審刑事庭均謂：「甲○○○怎麼說我就怎麼寫，當初甲○○○有表明之前已積欠乙○○六百萬元」等語足證。直至原告謂其於九十年九月三日始知悉系爭土地被盜賣，可證在長達四年八個月期間，原告未曾返還被告一分一毫之利息或本金，亦未找尋任何買主買受系爭土地，故被告自有權處分系爭土地，以獲清償。
㈢縱使被告構成違約責任，原告亦不當然得依民法第一百八十四條規定請求損害
賠償，蓋被告將系爭土地出售並為獲償，此屬擔保權人權利之行使，並無所謂之不法。再就系爭契約第四條之反面意旨得知，被告私自出售系爭土地，並未導致原告受損失時，被告不須負損害賠償，查系爭土地為農地，且為畸零不整之土地，依土地公告現值為一百四十九萬餘元，如被依法徵收，亦僅有二百零八萬之價值，再則經濟上之不景氣，土地價格不斷滑下，從八十六年起至九十年跌幅至少三成以上，若非被告於八十六年先行處分系爭土地，則系爭土地依目前市價恐不足以清償原告積欠被告之債務，是被告將系爭土地予以高價出售，並未造成原告損害。本院九十一年度易字第一三六一號刑事判決認定，被告未經許可擅自出售原告依系爭契約登記在被告名下之土地，涉及背信而為四個月有期徒刑之有罪判決，惟在該刑事判決中原審亦同時認定原告確實向被告借貸六百萬元，至於六百萬元債務與信託土地間之關係，僅約定原告日後處分土地所得之款項應優先清償被告之債務，並未約定被告得擅自處分系爭土地以清償自己之債權，從而認定被告有背信罪嫌。然查，借貸既然屬實，被告處分系爭土地用以滿足自己之債權乃合於經驗法則，尤其被告並非未向原告告知將處分系爭土地一事，根本無背信罪之不法意圖可言。
㈣縱認原告之損害賠償請求成立，惟原告實際上積欠被告之債務不只系爭契約上
所載之六百萬元，尚包括原告向訴外人張竹茂借款不還而被逼債，於八十七年六月二十六日向被告調借一百萬元，被告並於八十九年九月十五日代原告清償積欠訴外人張竹茂四百萬元之債務（參二審刑事庭九十二年四月一日筆錄），被告主張抵銷，據此原告之請求亦顯無法律上理由。
㈤證據：提出不動產買賣契約書一件、偵訊筆錄一件、土地謄本一件、地籍圖一
件、台灣高等法院台中分院九十二年四月一日筆錄一件、台中市北屯區調解委員會調解書一件（均為影本）為證。
三、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度執字第七七五六號執行卷（含該署九十一年度偵字第二五四０號偵查卷、本院九十一年度易字第一三六一號刑事卷、臺灣高等法院臺中分院九十一年度上易字第二０九五號刑事卷）。
參、兩造不爭執事項：
一、原告於八十五年底，因繼承取得坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號、地目田、面積○‧○八三一公頃、權利範圍全部之農地，該土地原登記在原告大伯施春生名下，因施原告本身不具有自耕農身份，無法辦理農地所有權登記，乃向被告提議以信託登記之方式，先行以被告名義辦理登記。
二、兩造於八十六年一月三日將前開農地信託登記為被告名義，並於八十六年一月十五日簽訂「債權債務及土地信託登記契約書」，約明前開土地信託登記在被告名義下，未經原告同意或授權，不得任意處分前開土地。
三、被告於八十六年四月三日，將前開土地，以七百六十九萬二千八百四十元之代價，出售予不知情之第三人陳淵源，並於八十六年五月八日完成辦理所有權移轉登記。
肆、兩造爭執事項：
一、兩造所簽定之系爭「債權債務及土地信託登記契約書」，其契約性質為何？是否係被告所辯之「信託讓與擔保契約」？
二、被告所為是否造成原告之損害，是否構成侵權行為？
三、被告以原告積欠其一千一百萬元為由，主張抵銷，是否適法？
伍、本院判斷：
一、系爭「債權債務及土地信託登記契約書」之契約性質應屬借名登記契約。茲說明如下：
㈠系爭契約書第一條約定：「甲方（按即原告）於民國八十五年十月八日向乙方
（按即被告）商借新台幣陸佰萬元正，言明利息以銀行放款利率計算，每三個月付一次，每次於首日付清。」第二條約定：「甲方繼承所得農地一筆‧‧‧信託登記於乙方名義。‧‧‧」第三條約定：「甲方覓得合適之人士承買上開土地時，乙方無條件提供移轉登記應備文件及用印。同時甲方應將所出售取得價金優先償還乙方本金及利息。」第四條約定：「乙方若私自出售或以其他方式處分上開土地時，導致甲方權益受損失，乙方應負加倍賠償及一切法律責任。」則兩造間之權利義務關係為何，自應依該約定內容決定之。至於該契約應定性為何種契約，自亦應參考該約定內容，自不待言。
㈡按稱信託契約者，其受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財
產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在（最高法院九十一年台上字第一八七一號判決意旨參照）。本件依上開契約約定內容，可知本件兩造所使用「信託」之文字，然實際為受託人之原告，對於系爭土地並無何管理或處分之權，甚且於第三條約定原告自覓土地承買人，故系爭契約約定內容，顯與「信託契約」之要件不符，自難認為係「信託契約」。次查所謂「信託讓與擔保」者，乃信託行為之一種，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物應即返還於債務人，債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價就該價金受償者而言（最高法院八十四年台上字第二五三號判決意旨參照）。故成立信託讓與擔保者，須當事人之間就讓與擔保之約定，有明確之表示並出於真正之效果意思者，始足當之。而本件就上開約定內容以觀，並看不出原告將系爭土地登記在被告名下，係為擔保其債務，故上開契約實不能認係被告所辯之「信託讓與擔保契約」，應無疑問。而細究上開契約約定內容，兩造間之契約真意，係將上開土地借名登記在被告名下，而管理、使用及處分權仍屬原告所有之無名契約，其契約著重在當事人間之信任關係，內容並無不法之處，應屬合法有效之契約，亦即，兩造所簽訂之系爭契約性質應屬「借名登記契約」，性質上與委任契約類同，合先敘明之。
二、被告所為是否構成侵權行為？經查：㈠本件兩造簽訂契約（名義為「信託登記契約」，然實質上應係「借名登記契約
」），將前開土地借名登記在被告名下，被告擅自出賣與不知情之第三人陳淵源等情，業經原告於刑事案件之偵查、審理中指陳明確，又證人即承辦本件業務之代書施敏惠於本院刑事案件理中亦到庭證稱：「（認識告訴人甲○○○、被告乙○○？曾否辦過他們土地過戶？經過為何？）原不認識他人；後來因幫告訴人甲○○○辦理土地過戶，才認識他們；當初是告訴人甲○○○繼承她先生土地，因她沒有自耕農身份，所以他找她乾爹即被告乙○○為登記名義人，當時契約第一條關於借貸的約定，是被告乙○○要求書立，當時告訴人也沒有意見，在雙方同意下，我才寫了第一條，而第二條部分，是我根據當事人雙方的意思，轉換為法律用語而書立，當時雙方的真意是告訴人甲○○○要借用被告乙○○的名義先行辦理登記，因為被告乙○○具有自耕農身份，當場雙方也有約定要簽明被告不得擅自處分該土地，本份契約的內容都是在雙方充分瞭解下所訂立的，當初要簽訂契約時，被告乙○○有說告訴人甲○○○欠他六百萬元，告訴人甲○○○也沒有意見」等語（本院刑事審理卷第六七、六八頁）；又於臺灣高等法院臺中分院刑事庭訊問時證述：「（為何會寫該份契約書？）主要因為告訴人的兄弟間因為繼承土地的問題，要告訴人找一位有自耕農身分的人的名下，而告訴人才找被告到我那裡，告訴我被告是他乾爹他是可以信任的，才寫該份契約書，並於寫契約書當時，告訴人有承認積欠被告六百萬元，現場的時候有提及如果將來土地有賣掉的話，要先償還被告六百萬元，並由告訴人言明被告不得私自出售，如果被告私自出賣土地，要加倍處罰。（當時有無提及告訴人出賣土地應如何處理？）沒有提及如何出賣土地，只有提及如果有出賣土地的話，要優先清償對被告積欠的六百萬元債務。（你在現場的時候，有無將契約內容告知雙方當事人？）有告訴他們二人。（在現場的時候，你有無看到二人交付金錢之事？）我沒有經手金錢之事。（你承辦當時有無其他之人在場？）沒有其他人在場，是在我設於臺中市○區○○○街○○號的事務所，相關資料並由雙方當場提供而辦理。（你有無很明確告訴被告是借用他的名義登記土地，並不是要將土地給他？）因為當時信託法尚未通過，所以我有明確告訴被告是借用名義登記而已，且當時契約書上的名字是他們自己簽的，印章是由我代蓋的。（你事後是否知道系爭土地已出售之事？）不知道，因為寫完契約書後就沒有到我那裡了。（有關契約書第三條要找合適‧‧‧第四條如果被告私自出賣，要負賠償責任等語，是由何人提議或者是由你自己填載？）有關第四條之約定，是告訴人怕土地會被被告賣掉，才當場提出的，第五條是要被告告知他的子女，如有發生繼承時，要還給告訴人，另外，有關第三、
四、五條都是由告訴人提議，且有經被告同意，第一條是被告提議，有經告訴人同意，第二條是經雙方提議並同意的」等語（見高分院刑事卷卷第五一至五四頁）等語明確，茲依上揭證人施敏惠之證言，核與原告指稱因其本人因繼承土地，本身無自耕農身份，而將該土地以信託登記方式登記有自耕農身份之被告名下，且約定被告不得私自出售該土地等情相符，並有債權債務及土地信託登記之契約影本一份、不動產買賣契約書影本一份、土地登記謄本影本一份、土地買賣所有權移轉契約書影本一份在卷可稽。
㈡再者，被告與原告間對於前開土地僅係借名登記在被告名義，而非供擔保之用
者，被告亦當有充分瞭解，否則簽訂契約之際，被告斷無可能同意於系爭契約書第二條明訂雙方信託關係（即借名關係）之存在後，再於系爭契約書第四條約定：「乙方（即被告）若私自出售或以其他方式處分上開土地時，導致甲方（即原告）權益受損失，乙方應負加倍賠償及一切法律責任。」之賠償責任，，茲以上揭證人施敏惠與兩造間並無何關係，彼之證言亦經具結在案，當不致特予虛構事實，偏袒任何一方之理，又其證言與兩造間所立之債權債務及土地信託登記之契約內容相符，堪信兩造間確有債權債務關係及簽訂土地信託契約一節應屬實在。
㈢至於六百萬元債務與信託登記（借名登記）土地間之關係，由系爭契約書之內
容觀之，僅係約定原告日後處分土地所得之款項，應優先清償積欠被告之債務，並未約定被告得擅自處分前開土地以清償自己之債權，此由雙方甚且約定，被告若私自出售或以其他方式處分上開土地時，導致告訴人權益受損失，被告應負加倍賠償及一切法律責任等情甚明，被告空言所辯該土地係已過戶，其出資購買前開土地，事先有告知原告欲行出售前開土地之事，既經原告所否認，被告復未能提出任何相關事證以資佐證，自難遽信為真實。且再者，被告出售土地之價款，超過六百萬元之數額甚多，被告卻未於出售土地後，即將該售得之價款與原告積欠之債務進行結算，被告之行徑悖於常情，更凸顯其為求自己不法利益之意圖，是以，兩造間六百萬元債權債務與原告將上揭土地信託（借名）登記被告間，應屬二事，縱認依雙方契約約定，原告於出售系爭土地後，應將所得價金優先償還所欠被告六百萬元及利息，惟此乃彼等就售得土地後如何清償被告債務之約定，難認被告得以違反該契約之約定，自行私自出賣該土地，本件被告仍應受上開借名登記契約之約束，不得違反該契約約定，更不得意圖為自己之利益而違背其任務之行為。
㈣綜上所述，本件被告所為，核係已該當刑法第三百四十二條第一項之背信罪，
且其所為亦經刑事法院判刑確定並執行完畢，亦經本院調取上開卷宗審閱無訛。故被告所為自亦已該當民法第一百八十四條第一項前段所規定因故意不法侵害他人權利之要件，依法自應負損害賠償責任。被告辯稱其所為不構成侵權行為云云，顯不可採。
㈤被告背信盜賣原告之財產，所得共計七百六十九萬二千八百四十五元乙節，已
為兩造所不爭執，則原告本於侵權行為之法律關係，向被告請求損害賠償七百六十九萬二千八百四十五元，洵屬有據，應予准許。
三、本件原告另主張依系爭契約第四條之約定，請求七百六十九萬二千八百四十五元之加倍賠償金，就其法律性質而言，應係違約金，無論其性質係「懲罰性違約金」或係「賠償額預定性違約金」，依民法第二百五十二條之規定，該違約金額如過高者，本院均得減至相當之金額（最高法院九十年台上字第八五七號判決意旨參照）。本件因係原告違約擅自出售系爭土地與第三人，依系爭契約第四條之約定，原告請求被告給付違約金，洵屬有據。而就違約金額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌定標準（最高法院八十九年台上字第七九五號判決意旨參照）。本件被告如未違約，亦僅係原告得自行出售該土地而已，客觀上原告因被告違約之損害，雖難認計算，惟亦難謂為巨大（原告亦自陳其實際損害，因牽涉景氣、房地產及其他多項因素，無法提出具體數字，參閱九十二年十二月二十四日之準備㈡狀），本院參酌被告出售系爭土地之價額係七百六十九萬二千八百四十五元，加以本件原告本身未有何出售計劃或行為，及房地產景氣等因素，認本件原告所請求之違約金七百六十九萬二千八百四十五元，已然過高，應酌減至一百萬元，始為適當。
四、本件被告主張抵銷，是否適法？經查㈠按民法第三百三十九條規定：「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主
張抵銷。」揆其立法意旨係「因故意侵權行為而負擔之債，與他項債務之性質不同，必不許其抵銷，始足以保護債權人之利益」也，蓋對於故意侵權行為所生之債，如許為抵銷，則有反於正義，有誘致侵權行為之嫌，且另一方面故意侵權行為之被害人需得現實之賠償，始稱妥適。故凡係故意侵權行為而負擔之債，債務人（即故意侵權行為人）均不得主張抵銷。本件經查，原告所得向被告請求之金額，包括七百六十九萬二千八百四十五元之故意侵權行為損害賠償與依契約約定之一百萬元違約金。揆諸上開說明，就七百六十九萬二千八百四十五元部分，既係被告故意侵權行為（刑法背信罪）所生之損害，就此部分，被告殊無主張抵銷之餘地，故本件被告方面得主張抵銷，應僅限於原告基於違約金請求權所請求之一百萬元，合先敘明之。
㈡按民法第三百三十四條第一項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並
均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」本件被告主張抵銷者，係謂原告尚欠其一千一百萬元未還，其內容包括系爭契約書第一條所稱之原告於八十五年十月八日向被告商借之六百萬元、原告於八十七年六月二十六日向被告調借一百萬元、及被告於八十九年九月十五日代原告清償積欠訴外人張竹茂之四百萬元債務等。就上開一千一百萬元之債務，原告僅承認於簽定系爭信託契約後有再向被告借貸一百萬元（見原告九十三年六月四日準備㈣狀），其餘一千萬元部分，均否認之。然本件就該一百萬元部分，原告既不爭執，則被告就其所應負擔之前揭一百萬元違約金債務，主張抵銷，即無不法之處，故本件原告基於違約金請求權所得請求之一百萬元，既因被告主張抵銷而消滅，則原告自不得再為請求，自毋庸贅言。
五、綜上所述，本件原告基於侵權行為損害賠償請求權，起訴請求被告給付原告七百六十九萬二千八百四十元及自九十一年六月二十日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，均屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，就原告勝訴部分，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許，至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官李悌愷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年八月二十七日~B法院書記官